裁判规则一

发承包人合同中的仲裁条款，不能当然及于实际施工人。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

案号：（2020）皖民终1334号

裁决理由：

法院认为，内部施工承包责任书第十七条是蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司之间对纠纷解决途径的约定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司第十七条的约定应属无效。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。蒋玉国与中国十七冶建设集团有限公司和泗县中冶建设投资有限公司无明确的仲裁协议，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订合同约定的仲裁条款，在蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司并无明确同意的情况下，根据合同相对性原则，不能约束作为非合同当事人的蒋玉国。

裁判规则二

1.法律未明确规定转包人或违法分包人对实际施工人承担连带责任。根据实际施工人突破合同相对性的相关司法解释规定，在发包人欠付工程款情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破了合同相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任。虽然规定了可将违法转包人或分包人追加为诉讼当事人，但没有明确的确定由违法转包人或分包人对实际施工人承担连带责任。

2.案涉实际施工人请求转包人付款，不予支持

案号：（2021）新31民再19号

裁判理由：

法院认为，本案工程的发包人系喀什师范学院，承包人系新隆公司，后新隆公司与李树根签订工程项目内部承包合同，将工程转包给李树根。李树根在承包涉案工程后，就土建和木工部分与黄勇会、胡玉柱签订了承包合同。因杨玉国认可李树根与新隆公司、黄勇会、胡玉柱所签订的合同均受其委托，且施工过程中的付款、结算也是杨玉国实际操作。现喀什师范学院向新隆公司支付了部分工程款，新隆公司将该款转交杨玉国，现有证据证明没有欠付情形，但杨玉国对黄勇会、胡玉柱的工程款没有清结，故本案应由杨玉国承担支付工程款的民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释规定，在发包人欠付工程款情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破了合同相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任。虽然规定了可将违法转包人或分包人追加为诉讼当事人，但没有明确的确定由违法转包人或分包人对实际施工人承担连带责任。本案中，李树根与黄勇会、胡玉柱签订的承包合同中没有约定新隆公司的付款义务，且新隆公司将工程转包给李树根的行为，并不当然地成为李树根与黄勇会、胡玉柱之间承包关系的合同主体。对于黄勇会、胡玉柱而言，其真实的合同相对方为杨玉国，新隆公司既不是涉案工程发包人，与黄勇会、胡玉柱之间也无合同关系，该二人主张由新隆公司承担支付款项的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。

裁判规则三

转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概况转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般未参与订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。借用资质是承包人出借资质给实际施工人，借用资质关系中的实际施工人在合同订立阶段一般就已经参与。被借用资质方因不属于转包人、违法分包人或发包人，在实际施工人明知其于被挂靠方系单纯借用资质关系的情况下，被挂靠方不承担付款责任。

案号：（2021）豫民再36号

裁判理由：

法院认为，涉案建设施工合同系吕洪民以三泰公司委托代理人名义与北京华展公司所签，各方均认可吕洪民与三泰公司之间系借用资质关系，本院对吕洪民与三泰公司之间的借用资质关系予以确认。涉案工程实际施工人吕洪民与三泰公司签订的“项目管理目标责任书”中没有三泰公司向吕洪民支付工程款的约定。从工程款的实际领取过程看，涉案工程款并未支付至三泰公司账户，也没有证据证明三泰公司截留涉案工程款。因此，在实际施工人吕洪民明知其与三泰公司系借用资质关系而不存在发、承包关系的情况下，其向三泰公司主张支付欠付工程及利息没有事实依据。

裁判规则四

“背靠背”条款系附条件约定，在总包方怠于履行请款义务时，不再适用“背靠背”条款

案号：（2020）沪02民终4054号

裁判理由：

法院认为，分包合同约定了工程款由发包方嘉谐公司支付给总承包方南通四建，再由南通四建将分包工程款(背书)支付给分包单位嘉春公司的付款办法和付款形式，其实质是附条件的民事法律行为。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，作为总包方的南通四建负有积极向发包方嘉谐公司主张工程款的义务，以确保其与分包方嘉春公司的“背靠背”支付条款得以履行。

虽然南通四建抗辩称嘉春公司未就其主张的工程款向南通四建提出付款申请，也未提供结算资料，但从嘉春公司向嘉谐公司发出的“关于要求协助办理工程决算相关手续及支付结算款的报告”内容来看，嘉春公司还是较为积极地履行了结算和请款的相关义务，特别是在嘉春公司已通过诉讼向南通四建主张工程款的情况下，可以视为嘉春公司已向南通四建提出请款申请，南通四建仅仅因为与嘉春公司就部分结算事项存在争议，即怠于向嘉谐公司请款，特别是在嘉春公司提起诉讼后对此仍持消极态度，其行为有失妥当，也系对合同附随义务之违反，故对嘉春公司要求南通四建支付工程款的主张予以支持。

裁判规则五

在履行和解协议的过程中，申请执行人因被执行人迟延履行申请恢复执行的同时，又继续接受并积极配合被执行人的后续履行，直至和解协议全部履行完毕的，属于民事诉讼法及相关司法解释规定的和解协议已经履行完毕不再恢复执行原生效法律文书的情形。

案号：（2018）最高法执监34号

裁判理由：

最高院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，按照和解协议，时代公司违反了关于协助办理抵债房产转移登记等义务的时间约定。天宇公司在时代公司完成全部协助义务之前曾先后两次向人民法院申请恢复执行。但综合而言，本案仍宜认定和解协议已经履行完毕，不应恢复执行。

主要理由如下：

第一，和解协议签订于2015年12月1日，约定15个工作日即完成抵债房产的所有权转移登记并将三套商铺租赁合同关系中的出租人变更为天宇公司或其指定人，这本身具有一定的难度，天宇公司应该有所预知。第二，在约定期限的最后一日即2015年12月21日，时代公司分别与天宇公司及其指定人李思奇签订商品房买卖合同并完成三套抵债房产的网签手续；于2016年1月与天宇公司及其指定人李思奇签订《补充协议》，就抵债房产变更租赁合同关系及时代公司退出租赁合同关系作出约定以及其他一系列后续操作。由此可见，在较短时间内时代公司又先后履行了变更抵债房产租赁关系、转移抵债房产收益权、交付初始登记证和土地分割证等义务，即时代公司一直在积极地履行义务。第三，对于时代公司上述一系列积极履行义务的行为，天宇公司在明知该履行已经超过约定期限的情况下仍一一予以接受，并且还积极配合时代公司向人民法院申请解封已被查封的财产。天宇公司的上述行为已充分反映其认可超期履行，并在继续履行和解协议上与时代公司形成较强的信赖关系，在没有新的明确约定的情况下，应当允许时代公司在合理期限内完成全部义务的履行。第四，在时代公司履行完一系列主要义务，并于1月26日函告抵债房产的承租方该房产产权变更情况，使得天宇公司及其指定人能实际取得租金收益后，天宇公司在1月27日即首次提出恢复执行，并在时代公司开出发票后拒收，有违诚信。第五，天宇公司并没有提供充分的证据证明本案中的迟延履行行为会导致签订和解协议的目的落空，严重损害其利益。相反从天宇公司积极接受履行且未及时申请恢复执行的情况看，迟延履行并未导致和解协议签订的目的落空。第六，在时代公司因天宇公司拒收发票而将发票邮寄法院请予转交时，其全部协助义务即应认为已履行完毕，此时法院尚未实际恢复执行，此后再恢复执行亦不适当。

裁判规则六

诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。

案号：（2021）最高法民申72号

裁判理由：

最高院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据原审法院查明的事实，本案当事人未就中扶公司已完成工程量进行结算，亦没有正式的工程造价鉴定报告；原审庭审笔录（2019年7月12日）中荣盛公司多次认可中扶公司退场时剩余工程量价值为450万元；荣盛公司提交的致中扶公司的函件中亦载明“至2012年1月15日止，经初步核查，剩余工程仍需投入约450万元”。据此，原审法院综合全案情况后认为，中扶公司未完成工程量价值为450万元，已完成工程量造价为8030万元（8480万元－450万元），事实和法律依据充分，法院予以认可。

裁判规则七

发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，能否按照竣工结算文件结算工程款，还需依据发承包双方是否有过实质性协商而定。

案号：（2021）最高法民申2376号

裁判理由：

最高院认为，本案中，案涉地库工程相应的两份《施工合同》专业条款中“竣工验收与结算”部分均有“执行通用条款”的表述，且发包方作为发包人，在收到竣工结算资料后未积极组织审核，纠纷进入诉讼环节后，其虽对承包方所报送的结算价款不予认可，但并未提供充分证据予以反驳，也未申请法院进行鉴定，一、二审综合本案证据，依据承包方报送的结算书对相关工程造价予以认定并无明显失当。

裁判规则八

依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条招标人和中标人应当根据中标结果签订合同，双方不得改变中标结果实质性内容而另行签订合同。承发包双方在中标合同中注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容，不能排除中标合同作为结算的依据。

案号：（2021）最高法民申66号

裁判理由：

最高院认为：二审法院以合法有效的合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而合同结尾注明的‘本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据’的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

裁判规则九

中标备案合同签订后，发包人与承包人另行签订的补充协议，仅是对工程结算方式、付款方式、洽商变更等进行具体细化和补充，或者是发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立的协议，并不存在实质性变更，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同均为合法有效。

案号：(2019)最高法民终583号

裁判理由：

最高人民法院认为，《补充协议》的约定与《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故《补充协议》合法有效。本规则适用的前提是准确判断补充协议是否与中标合同有实质性抵触，是否对于中标合同进行了实质性变更。若未对中标合同进行实质性变更，该补充协议有效，因此，对该规则的深刻理解与准确适用十分重要，有利于维护发包人、承包人的权益免因合同被认定无效而造成双方不必要的损失。

裁判规则十

发包人将案涉工程肢解发包，违反了法律和行政法规的效力性强制性规定，案涉施工合同应为无效。

案号：(2019)最高法民终589号

裁判理由：

最高院认为，案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为其他施工单位，并未显示承包人苏南公司是施工单位。《建筑工程施工许可证》载明的施工单位与发包人新城公司签订建设工程施工合同，发包人亦认可案涉项目的总承包人是上述施工单位，承包人苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字(2016)第004号行政处罚决定书，认定发包人在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《建筑法》第二十四条第一款“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”和国务院《质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对发包人肢解发包行为进行处罚。发包人将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。