▌一、问题的提出

政府与企业签订投资协议，引入社会资本参与国家基础设施建设。尽管投资项目在立项前已经过项目可行性论证等一系列准备工作，但在协议履行过程中，仍然不能完全预测和规避来自政府的风险(如政府信用、政策法律变更)。政府因公共利益调整规划或颁布新政策、法规后，若企业与政府就变更或解除投资协议不能达成一致意见，企业将面临进退两难困境：若继续履行，按照新的规划方案或法规企业可能会付出过高的履约成本;若中止履行，企业既要承担前期已投入的巨额资金成本，还可能要面对政府提起的违约之诉。政府因社会公共利益毁约，让公私合作协议被虚置，一般情况下直接由企业为此埋单，那么企业该如何救济自己的合法权益?

▌二、程序上适用行政诉讼还是民事诉讼

政企合作模式下，政府需要与企业签订各类协议，其中投资协议是各类协议的核心。从结构上看，招商投资协议一般分为投资项目情况、用地情况、土地使用权的出让及取得、双方权利义务、违约责任等几方面内容;从内容上看，协议里会载明政府的法定职责是对投资建设项目具有规划权和审批权，并负责协调各有关部门全面推进项目整体工作，还明确了政府应协助企业办理工商登记、税务登记、项目备案、环评、安评、规划、用地、报建、施工建设、验收等相关手续，另外还应帮助企业争取政策补贴、减免建设规费、申请税费减免奖励等。企业的权利义务就是要按照政府要求对项目进行投建、运营(如有)、移交，除了就地纳税外一般还附带要求解决当地就业问题。由此看来，投资协议既包含了民事权利义务，又包含了行政权利义务，其到底属于民事协议还是行政协议?协议的性质是否会影响到诉讼程序的选择?

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”政府作为投资协议的一方，更多地是为实现公共利益或者行政管理目标，所以投资协议应属于行政协议，但不能因此认为理所应当采用行政诉讼程序。

参考最高人民法院(2017)最高法行再99号再审行政裁定书中的观点：“我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护…尤其重要的是，本案斯托尔公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。如果斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可。在此情形下，上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。”所以投资协议的性质不是决定诉讼程序选择的根本原因，案件原告方有权选择行政诉讼程序或民事诉讼程序，上级法院应尊重当事人的选择，而不宜因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。

▌三、相关政策性文件和法律规范

1、《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》

因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

2、《中共中央国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》

研究建立因政府规划调整、政策变化造成企业合法权益受损的依法依规补偿救济机制。

3、《民法通则》

第一百一十五条 合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

第一百一十六条 当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

4、《中华人民共和国合同法》

第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

5、《中华人民共和国城乡规划法》

第五十条 在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

6、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

7、最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》

对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土地使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。

▌四、法院裁判观点

(一)因政府规划调整、政策变化导致民商事合同不能履行的，企业有权请求依法解除合同并返还国有土地使用权出让金、投资款、租金或承担损害赔偿责任

参考案例：北京中科拜克生物技术有限公司、绥中中科拜克生物工程有限公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2017)最高法民终340号】

1、基本案情

2009年，绥中滨海经济区管理委员会招商引资高科技项目，与北京中科公司签订了投资协议;绥中中科公司(系北京中科公司成立的项目公司)与绥中滨海经济区国土资源局签订了土地使用权出让合同并已实际占有、开发建设案涉工业用地。在绥中中科公司积极投资建设过程中，2011年4月17日，东戴河管委会召开主任办公会议，对绥中滨海经济区控规进行调整，将包括案涉项目用地在内的202.3亩工业用地调整为二类居住用地，案涉土地被政府单方收回并另行高价出让，由其他公司拍得并开发房地产，绥中中科公司的投资建设被拆除，其损失未获赔偿。北京中科公司和绥中中科公司于2013年1月向辽宁高院提起民事诉讼，请求赔偿损失。

2、裁判结果

最高人民法院作为二审法院认为，地方政府招商引资出让土地使用权给中科公司，后又单方收回另行出让给案外人，导致案涉出让合同不能继续履行，客观上终结了招商引资进程，违背了中科公司落地投产的意愿，构成根本违约，应承担相应责任。中科公司请求解除合同并返还已经支付的国有土地使用权出让金、投资款、租金及承担损害赔偿责任的诉讼请求，依法应予支持。最高人民法院综合考虑绥中县国土局因违约行为的获利、案涉工业用地的土地使用权利益、中科公司实际投入的资金数额、资金使用利益的损失及未来经营收益、市场风险等因素，判决绥中县国土局赔偿中科公司直接损失及相关合同利益总计一千万余元。

(二)政策调整导致合同不能履行,构成情势变更,应根据公平原则确定解约引起的损失

参考案例：常州新东化工发展有限公司与江苏正通宏泰股份有限公司建设工程承包、技术委托开发合同纠纷案【最高人民法院(2015)民提字第39号】

1、基本案情

2011年9月底，正通公司与新东公司签订了一份合同，约定由正通公司负责建设新东公司锅炉烟气脱硫工程项目并提供技术服务、售后服务等事项。合同成立以后，常州市政府办公室转发市环保局《常州市2012年底主要大气污染减排工作方案》，要求新东公司在6月底拆除燃气锅炉，2011年12月新东公司以国家计划调整为由单方面取消合同，并承诺对停止施工后的相关事宜通过友好协商方式来解决，此后却不了了之。

2、裁判结果

最高人民法院作为再审法院认为，本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释(二)第二十六条规定的情势变更情形。

(三)因政府抽象行政行为导致合同不能履行的，视为不可抗力，根据公平原则进行责任分担

参考案例：上海歌城餐饮娱乐有限公司、上海同鹏企业管理有限公司租赁合同纠纷案【(2007)沪二中民二(民)终字第2850号】

1、基本案情

2006年1月11日，歌城公司与同鹏公司就青浦区青安路69号三楼签订房屋租赁合同，歌城公司租赁该房屋用于经营量贩式KTV及餐饮服务，租期15年。合同签订后，歌城公司于当日支付同鹏公司租赁保证金144,000元，同鹏公司将系争房屋交付歌城公司(装修免租期为6个月)。同年4月13日，歌城公司致函同鹏公司称：因2006年1月29日颁布、3月1日正式实施的国务院《娱乐场所管理条例》第七条第二项规定：“居住住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。”歌城公司向同鹏公司租赁经营KTV场所，明显违反上述国家强制性规定，故该合同无法履行。为避免损失扩大，歌城公司约请同鹏公司洽谈退租后的善后处理事宜。同鹏公司于2006年5月31日复函歌城公司称：歌城公司未按约定支付租金，更无理由单方解除合同，要求同鹏公司承担违约责任。2006年6月2日，青浦区社会文化管理所出具给歌城公司意见书称：歌城公司申请开办的地点不符合《娱乐场所管理条例》，故按规定不能在该处设立娱乐场所。2006年6月6日，歌城公司再次致函同鹏公司，要求解除租赁合同。同鹏公司于2006年6月9日收到该函。歌城公司于2006年6月15日向同鹏公司发出关于交付钥匙的函并将钥匙邮寄同鹏公司，同鹏公司于当日收到房屋钥匙。双方就善后事宜引发诉讼。

2、裁判结果

上海市第二中级人民法院认为，歌城公司因抽象行政行为确已无法继续履行合同, 且该抽象行政行为对歌城公司而言, 属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况, 应构成不可抗力。