2017年5月4日,“律师是否有向被告人(犯罪嫌疑人)核实人证的权利”研讨会在位于北京CBD商务区的京都律师事务所召开。
中国政法大学原副校长、博士生导师张保生教授,中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国社科院法学研究所研究员王敏远教授,中国法学会《民主与法制》总编辑刘桂明先生,北京大学国际法学院满运龙教授,中国政法大学证据科学研究院副院长、博士生导师张中教授,最高法院刑五庭原庭长高贵君先生,中华全国律师协会刑事业务委员会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌律师等专家、学者,以及来自律师界、媒体界的近百人参加了本次研讨会。
与会专家发表了精彩的主题分享。
以下内容根据中国政法大学原副校长、博士生导师张保生教授的发言整理。
律师的辩护权问题
律师的辩护权和被告人诉讼权利的脱节,一直是一个问题。从来源上来说,律师辩护权是依附于被告人的诉讼权利。
当事人或者刑事诉讼中的被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权利,从证据角度来说,大概有以下几种:一是不得自证其罪;二是质证权。质证权又分为交叉询问的权利和对质权。对质权是一种宪法性的权利,不是一般性的权利。从新刑诉法第五十九条来看,对质权包括被告人及其代理人。在我国刑诉法解释中,称为共同被告人之间对质的权利。其中,一个称为right,一个称为constitutional right,还有一个称为privilege,即特权,或者称为特免权。
第二个问题,是律师法的问题。关于律师法的修改,有两个问题特别重要:一是律师委托人特别权,二是律师伪证罪。有人认为没有律师伪证罪,但从第三十六条来看,是可以分析出律师伪证罪的。如果不从根本上解决这些问题,目前所提的以审判为中心、控辩平等等理念是实现不了的。而如果控辩不平等,实际上,以审判为中心的改革也实现不了。
律师特免权的来源
与这一题目更密切的,是律师委托人特免权。律师委托人特免权的主体不是律师,而是委托人。权利主体实际上来源于被告人的诉讼权利。而这种权利保护的是秘密交流,即律师和委托人之间秘密交流的权利。律师委托人特免权立法的价值基础就是,只有当被告人、犯罪嫌疑人与律师充分进行秘密交流的时候,律师才能给委托人做最好的服务和辩护。特免权有很多种,包括忏悔人和牧师、患者和医生。所以,被告人或者犯罪嫌疑人所说的话,从职业角度出发,无论是医生、牧师,还是律师,都没有权利在法庭上说出来的。对于被告人或者犯罪嫌疑人自己放弃权利的,律师是否就可以将其公之于众?仍然有律协的律师行为准则来约束。从根本上来讲,辩护权和当事人诉讼的权利独立于当事人,应该独立于除当事人之外的其他人。
如何保障律师的权利
法庭审判是一个认识过程,法庭上审理的案件都是过去发生的。其实律师、检察官,对过去发生的事实都没有亲身认知,只有被告人和证人有亲身认知。但刑事诉讼对于被告人又存在很多的限制,例如不得自证其罪等。许多法治发达国家都规定有沉默权,即只有证人才是法庭活水之源,我们称之为信息源。还有一种情况是被告人可以变为证人,这也是我国解决串供、如何对待口供的一个根本的解决办法。我个人认为,完全可以取消口供,即允许被告人放弃其不得自证其罪的权利,将被告人视为证人来对待。
向苏联学习之后,我们形成了一套诉讼理念,尤其是在刑事司法领域。这一理念可以概括为:实事求是、命案必破、不枉不漏、有错必究、终生追究。这一套理念都是围绕查明客观真相来说的。客观事实论认为事实是客观的,客观证据论认为证据有客观性。其实,证据客观性实际上是无法判断的。客观性不依人的意志为转移,特别是普通法系的证据法,是以相关性而不是客观性为逻辑线索的。
我们追求客观的事实,将追求事实真相作为一个目标。这个“事实”是能看到的,但案件事实是看不到的。所以不应该是实事求是,而应该是实证求是,将事实换成证据,因为证据是事实留下的痕迹。
证据规则的价值取向
一般的诉讼理论,将刑事诉讼作为一种争端的解决机制。但实际上,刑事证据规则的价值取向,就是保护被告人的利益以及防止冤案。刑事诉讼主要是保护被告人的权利,和民事诉讼是有区别的。最近,英国一位证据法专家在讲座提到,英国民事诉讼陪审团已经取消了,而且他们认为民事诉讼不需要证据规则。民事诉讼就是谁赢谁输,证明标准大于50%,你就赢了,不需要严格的争议规则。这和美国有一点区别。
所以从这个意义上来说,谈控辩平等,律师是比较弱势的一方。最近的一些改革措施,在适当的削弱控方的权利,但实际上,无论从信息证据的角度,还是从权利的角度来说,律师仍然处于弱势地位。
从这个角度上来说,就涉及到刑诉法第三十七条规定如何落实的问题。我认为对律师其他方面的调查权,也应该逐步扩大到和检察官一样的程度。即检察官有什么权利,律师就应该有什么权利。按照英国学者的说法,就是律师的调查权应该比检察官还要大一些,虽然我国暂时做不到。
我们应该在整个诉讼制度、诉讼构造中,明确什么是以审判为中心的诉讼制度。为了维护司法公正,在刑诉法、证据法、律师法等方面,应该做一个整体的设计,整体的改革。
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