《物权法司法解释一》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”其为对物权法第二十八条的进一步解释。其中执行程序中的两种裁定被涵盖其内，具体为拍卖成交裁定及以物抵债裁定。

但是实践中存在一种情形，法院对于尚未取得权属的预售商品房进行拍卖或者抵债，即通常被我们称之为期房的标的予以处置。那么此情形下，针对期房的以物抵债裁定和拍卖成交裁定是否具有引发物权变动的效果呢？司法解释中并未明确予以区分期房与已经登记不动产。但是笔者以为此两种裁定应不包括对于期房的处置情形。针对此问题笔者有意做一阐释。

首先，自《物权法司法解释一》的文义表述来看，其为审判程序中作出的判决调解和仲裁程序作出的裁决和调解列举了一个前提，系对于共有不动产的分割，那么共有系在《物权法》第八章中予以规定，其系对于不动产或者动产一种享有所有权的方式，而不动产所有权作为物权的一种，其依据《物权法》登记生效主义，只有经依法登记方发生效力。

可见此处虽未明示，但其潜在暗含的一个前提是不动产为已经登记并合法取得产权的不动产。此亦为当事人为分割、为处分、将其予以抵债的前提和基础。此种前提不仅对于审判程序中的调解、判决有效，同时对于进入执行程序中的裁定亦应同样适用。并且，执行程序因更强调处置，更应关注所涉不动产的权属，对于期房，其权属的不确定性并非必然能够保障拍卖买受人或者债权人能够据以获得物权而实现其相应目的。司法实践中对于购房人已经支付大部分款项的期房予以查封并处置的主要原因多系一种权属视同，即视同其已经取得权属，视为被执行人之不动产，然而其根本上仍是一种债权的处置。其在效果上必然不能等同于已经登记的不动产。

从相关高院司法解释来看，2005年施行的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”首先，其将不动产和有登记的特定动产并列，其意显然在于强调登记的公示性，在拍卖成交裁定和以物抵债裁定生效后引致物权变动后，因其直接“设权”属性而击破登记的公示。特定动产，如轮船、车辆等，其采用登记对抗主义，物权并非依据登记而生效。那么未登记的特定动产、其他动产是否亦因拍卖或者抵债而径自发生物权转移呢？此处并未明示，但若此处可引申出登记与未登记特定动产皆具有物权变动效果时，其似应采用特定动产之说法，而无需特别强调有登记之条件。

笔者以为，此种表述一则在于强调特定动产的合法性，其经登记已然表明其所有权合法，避免了经裁定予以将非法所有权合法化的问题。那么对于不动产采登记生效主义的情形下，更应排除未登记不动产可以满足经拍卖和抵债裁定而导致物权变动的问题。另外对于不同性质的财产予以区分，在于在于明确一般动产虽经生效裁定亦不发生物权变动效力，仍应以交付作物权变动的要件。

同时此条后一句表示中采“该不动产、特定动产的所有权”的表述，已然明确不动产需经登记取得所有权之后始能借裁定发生物权变动的效力，而针对期房尚未取得权属的，其应视为其他财产权，自裁定生效后发生财产权的转移，而买受人和债权人可据以裁定向债务人要求相应债务之履行。

同时自2014年末通过的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条规定可以看出，其已不在将财产予以区分，无论一般动产还是特定动产抑或不动产，皆因裁定而发生物权变动效果。可见其意在于排除交付和登记的变动要件，而对于被执行人不动产的登记，其作为取得物权的要件，系处置的前提，显然并未予以排除。

从法院在执行前对于不动产的先行调查上来看，其应是对于不动产的权属先行予以了解的。依据最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条：“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。”依据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二条规定：“人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。”

可见法院在处置之前需对于不动产权属予以查询，此亦体现了司法处置对于行政权力的尊重。亦在一定程度上规避了违法或者违规建筑被合法化。《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》更是明确了对于无证房产的执行问题，其第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”

其体现了法院在执行无证房产时的态度，即只有符合初始登记条件的，其在前提上已经具有转移至买受人名下的可能，无论开发商还是购房人作为被执行人，其取得房产已经具备合法之条件和保障。而对于未办理初始登记的，则保持现状处置。此种现状处置，即买受人或者承受人按照房屋的权利现状取得房屋，未登记则仅具有占有使用和收益的权利，后续产权登记由其自行负责。既然如此，若将其赋予引致物权变动效力，则与此采现状处置相违背，同时若其具备引致物权变动效果，法院亦无须出具协助执行通知书，由买受人或者承受人径自单独申请即可。可见，法院在处置无证房产时考虑到了初始登记对于非法建筑的筛选，且并未秉持此类文书具备引致物权变动之效果。

另外，司法拍卖在学界将其视为原始取得所有权的一种方式，那么拍卖期房是否亦能够使得买受人因原始取得而径自获得所有权呢？笔者以为，此种推导多有不妥，司法拍卖因其公权力属性，其基于拍卖取得所有权显然与基于民事法律行为取得所有权不同。但是其虽可不经登记使得物权产生“设立”而原始取得效果，但仍应建立在拍卖之所有权系合法取得且满足不动产物权登记设立之条件。否则此种拍卖之“设权”便存在将债权径自物权化的嫌疑。

同时期房因其尚未取得权属，故而为《城市房地产管理法》禁止转让的标的，同时《城市房地产管理法》规定期房的转让由国务院制定相关政策，而在05年《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》中规定了预售商品房在未竣工交付、预购人取得产权证之前，不得为其办理转让手续。而若将期房纳入裁定引致物权变动的范围，无疑便造成了司法与政策的冲突，此种冲突如何解决，尚无明确途径，但基于笔者前文所述，以司法解释之潜在观点，应看到司法对于期房的认知是充分的，其潜在并不存在将其纳入引致物权变动范畴的意思。故而亦不会与现行政策存有冲突。

综上所述，期房因预售制度的大行其道，在房地产市场上占有份额颇重，因债务纠纷而致执行的标的中期房亦不在少数。若因其未取得权属便不予执行显然并不妥当，但其作为一种财产权，其在执行处置上却应与已经登记的不动产予以区别，尤其针对是否引致物权变动的效果上，不宜将引致物权变动的效果赋予针对期房为标的的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。

来源：无讼阅读  作者：崔文强（山东省淄博市不动产登记中心）