甲公司与乙公司签订定作合同，约定由乙公司为甲公司定作除尘器并完成安装、调试。合同亦约定：除非事先经过甲公司同意，乙公司不得将该合同项下的部分或全部权利和义务转让给第三者。合同签订后，乙公司完成了定作任务，但因存在除尘器质量争议，甲公司尚有价款283万余元未向乙公司支付。后乙公司设立全资子公司丙公司，并将乙公司拥有的全部业务以及相关资产、负债、员工等划转至丙公司，对此乙公司进行了公告。同时，乙公司致函甲公司，告知其资产及负债已转至丙公司，要求甲公司向丙公司清偿欠款。因甲公司未予回应，丙公司遂向法院提起诉讼，要求甲公司给付上述除尘器价款283万余元。诉讼中，甲公司明确表示不同意乙公司将合同项下的权利转让给丙公司。

本案的争议焦点是在甲公司与乙公司约定不得将合同项下的权利转让给第三人的情形下，接受了乙公司全部业务以及相关资产、负债、员工等的丙公司，是否有权向甲公司主张原乙公司享有的合同权利。

第一种意见认为，该情况类似于企业整体转让或企业分立，其原有债权债务的处理应属于基于法律规定而发生的债权债务概括移转类型。就债权转移而言，仅需公告或通知即可产生效力而无需原合同相对人的同意。丙公司整体受让乙公司全部业务及资产、负债，对甲公司的债权当然包括在内，且乙公司与丙公司亦无另约，现甲公司已得到通知，故丙公司已从乙公司处受让与甲公司合同项下的权利，有权向甲公司主张。

第二种意见认为，乙公司与丙公司之间全部业务及资产、负债等的划转属于营业转让，在我国法律目前尚未对营业转让所涉及的债权债务转移问题作直接规定的情况下，仍应适用合同法关于按照当事人约定不得转让的权利不能转让的规定。该案中，甲公司与乙公司明确约定合同项下的权利义务不得转让，且甲公司在诉讼中亦表示不同意乙公司将合同项下的权利转让给丙公司，故丙公司无权向甲公司主张合同权利，其诉讼请求应予驳回。

笔者同意第二种意见。理由如下：

首先，乙公司设立全资子公司丙公司，并将乙公司拥有的全部业务以及相关资产、负债、员工等划转至丙公司的行为属于营业转让。营业转让是经营者地位的继承与营业资产的转移这两个要素合而为一的行为，转让人可能继续存在，但应履行竞业禁止义务；受让人一般也不沿用转让人的名称，但须继受既存的劳动关系。

本案中，乙公司设立与其经营范围完全一致的子公司丙公司，并将乙公司全部业务以及相关资产、负债、员工等划转至丙公司，而乙公司自身则变更了股东，吸纳新的资本，转而从事新的经营活动，其公司主体依然存在。该种情形属于较为典型的营业转让。营业转让本身是契约行为，而目前我国法律对营业转让所涉债权债务转移问题未有针对性的明确规定，有关债的转移除适用合同法关于债权转让与债务承担的一般规定外，转让人与受让人的权利义务应由双方约定。就债的转移而言，一方面，不发生合同权利义务概括转移的法定效果，另一方面，营业转让双方约定债权债务概括转移，应仅约束营业转让的双方，对外亦不当然有效。

案涉乙公司将全部业务以及相关资产、负债、员工等划转至丙公司，应视为双方就营业转让事宜达成了约定，对甲公司的债权亦随着全部营业一起转让给了丙公司。但该转让是否对甲公司产生效力，应取决于具体情况，适用合同法关于债权转让的规定。

其次，合同双方约定不得转让的债权在营业转让情形下亦当遵从约定。就债权转让而言，是否由受让人取代转让人的地位享有合同权利，亦应遵从原合同双方的约定。对于转让人与原债务人约定不得转让合同权利的情形，合同法第七十九条作出了明确规定，即按照当事人约定不得转让的，债权人不得将合同权利全部或者部分转让给第三人。因此，该等债权转让不产生对外效果。即乙公司虽已通知甲公司，但乙公司与丙公司关于债权转移的约定不能对抗甲公司与乙公司的事先约定，丙公司无权向甲公司主张权利。

如果进一步分析受让人的主观状态，因丙公司为乙公司的全资子公司，对乙公司与甲公司的合同约定应当知情，丙公司明知且未征得甲公司同意而为受让，亦侵犯了甲公司的“合同自由”，故该转让行为仍不应产生对外效力，即丙公司无权向甲公司主张权利，其诉讼请求应予驳回。（作者单位：江苏省无锡市新吴区人民法院）

作者：姚风华