近几年，受国内宏观经济形势、政策调控、信贷紧缩等因素影响，发包人建设资金短缺、断裂导致建设工程项目中途停工的情况不断增多。承包人因此招致工程款回收不能的风险陡然增加。承包人实现债权的有力救济途径是对停工项目行使建设工程优先受偿权,但在实务中，承包人在建设项目中途停工情况下行使优先受偿权存在着诸多的阻却和障碍，笔者就此做以下探讨和分析。

　　建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该权利的直接法律渊源是《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但因该条款表述较为原则，致使司法实践中很难予以适用，直接影响到该项法律制度功能的发挥。最高人民法院法释(2002)16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)亦未能构建具有操作性的优先受偿权制度。

　　笔者在处理一宗建设工程项目停工、发包人破产拍卖的实务处理过程中，在行使建设工程优先受偿权时，面临一些障碍，现作简要剖析。

　　一、对于停工项目，承包人是否享有建设工程优先受偿权

　　建设项目中途停工，意味着工程施工中止，尚未竣工。对于未竣工工程，承包人是否享有建设工程款优先受偿权，在法学学理和司法审理实践中争议较大。

　　笔者认为，承包人理应享有建设工程款优先受偿权：

　　1、从《合同法》286条规定看，建设工程款优先受偿权是一种特殊的、独立的优先受偿权利：

　　其一，承包人为标的物增值付出了对价，无须对建筑物存在实际占据(区别于留置权);

　　其二，无须登记即可取得优先权利(不同于抵押权);

　　其三，这种权利效力是法定的，无须得到双方的合意。由此看出，承包人对承建的建设工程这一特定财产享有优先受偿的权利，优于一般债权和担保物权。这种法定的优先性和排他性对建设工程这一特定财产具有普适性，并不局限于已完工、已竣工工程，对因发包人原因导致的未正常竣工工程(停工)同样适用。

　　2、符合立法目的。

　　《合同法》第286条的立法本意是针对我国建筑业长期买方市场，承包人带资施工，劳务工人欠薪较为普遍等客观现实，为维护社会公平正义，保护承包人特殊债权的实现而制定的，其宗旨是解决长期存在的拖欠工程款问题，因为这里面相当部分是建筑工人的劳动报酬。停工项目大多数是由于发包人资金断裂无偿付能力所致，因此，如果简单地认为仅限于已竣工工程方可行使建设工程优先受偿权，将未竣工工程排除在建设工程优先权之外，则明显不利于对承包人利益的保护，立法目的不能完全实现，有悖于立法初衷，故，对于停工项目，承包人应享有建设工程优先受偿权。

　　3、中途停工项目属在建工程，在建工程在现代的物权法中赋予了一定的物权(如抵押权，财产权等)，行使建设工程款优先受偿权即是行使对物的权利，因此，在权利实现上符合物权法的要求。

　　二、停工项目的建设工程优先受偿权如何确权

　　在笔者处理的一宗停工项目案例中，因发包人严重资不抵债，被法院宣告破产。在破产清算程序中，承包人为确保实现其建设工程款优先受偿权，最大限度地保护其债权，向法院申请确认其享有对该建设工程优先受偿的权利。法院对受理该确权之诉并未有异议，但提出诉讼费按照该项目建设工程承包合同约定的合同额为基数的一定比率收取(即按照一般财产案件的收费标准计算，显然法院将此确权之诉认定为了给付之诉)。因建设工程承包合同额一般都较大，具体该项目，合同额为10.5亿元，为确认一项权利承包人将缴付巨额的诉讼费显然不是理性的选择，遂被迫放弃了确权之诉，也意味着承包人放弃了一重法律的权利保障。

　　根据《民诉法》、《诉讼费用缴纳办法》规定，一般的非财产案件的确权之诉，其诉讼费标准为每件50元～500元不等。承包人申请法院对其承建的建设工程享有优先受偿权予以确认，并非主张建设工程价款受偿的财产权利之诉，应属一般的非财产案件确权之诉，其缴纳的诉讼费应按照《民诉法》、《诉讼费用缴纳办法》规定的非财产案件确权之诉案件收费标准执行。

　　《诉讼费用缴纳办法》对非财产案件的缴费标准明确了三类：

　　一是离婚案件，

　　二是侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，

　　三是其他非财产案件。

　　建设工程优先受偿权的确权之诉应属该办法中的“其他非财产案件”。但此种界定法院具有裁量权，使得建设工程优先受偿权的确权之诉性质归属具有不确定性。

　　那么，行使建设工程优先受偿权该采取什么样的方式较为合适呢?

　　《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有两种：

　　一是与发包人协议将该工程折价，

　　二是申请人民法院将该工程依法拍卖。

　　但对于具体的行使程序，法条本身和司法解释的规定均过于原则。对于停工破产项目，只有人民法院将该工程依法拍卖这一种方式可选。从286条规定来看，是“申请法院拍卖”，不是“提起诉讼”，即由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即承包人直接向法院提出申请执行拍卖受偿的权利，法院受理申请，通知发包人。如果发包人未提出异议，则承包人当然享有的拍卖受偿的权利。如发包人就此优先受偿的权利是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当终止执行程序，驳回承包人之申请;此种情形发生时，承包人再提起确认之诉，以确认优先受偿权之成立，待获得生效胜诉判决后，申请法院依法拍卖。

　　正如上文分析，建设工程优先受偿权是一种法定的优先权利，本不存在争议，也无需申请法院做出享有权利的裁定。但承包人无奈地做出这种权利确认之诉，是由于《批复》未对停工项目的优先受偿权起算时间予以明确。那么，如何确定停工项目的优先受偿权的起算时间呢?

　　三、停工项目建设工程优先受偿权的起算时间的确定

　　停工项目的建设工程优先受偿权的起算时间如何确定，《合同法》第286条以及《批复》均未予以明确，笔者参阅了各地法院的判例，对起算时间的确定各不相同，主要有：

　　1、自合同约定的竣工之日起算

　　此起算日的依据是2011年全国民事审判工作会议纪要26条：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定时间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响;承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　2、从实际停工之日起算

　　浙江省高院《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题解答》：发生建设工程施工合同纠纷时，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。

　　3、自合同解除或终止履行之日起算

　　此起算日是对2011年全国民事审判工作会议纪要26条的引申使用，由于发包人的原因，合同解除或终止履行时，已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

　　4、从起诉之日起算

　　此起算日的论点理由是：因发包人拖欠工程款而停工，此时工程并未竣工，工程款尚未结算，如认定承包人超过主张优先权的行使期限，与优先保障承包人基本利益即工程款这一立法目的相悖。

　　从以上四种起算日确定的理由看，均是遵循立法目的，从障承包人利益出发，根据不同情况确定停工项目的起算日，最大限度地支持承包人行使优先受偿权。在司法实践中，法院对建设工程正常竣工情况下优先受偿权的起算时间确定裁量较为严格，而对于因发包人原因，特别是因发包人拖欠工程款原因而停工项目的优先受偿权起算日则从立法目的以有利于承包人权利行使灵活确定。

　　故此，建设工程项目因发包人原因导致停工情况发生时，承包人应重点做好对确定优先受偿权起算日相关证据资料的留存。对证据资料欠缺的，应及时行使合同解除权。

　　来源：建筑时报

　　(作者系中国建筑第七工程局有限公司副局长、总经济师、总法律顾问)