案情：2006年7月，元某找到潘某要求为其转移从网上银行诈骗的钱款，潘某按转移钱款的10%比例提成。潘某表示同意，并办理了大量信用卡备用。此后，元某通过非法手段窃取网上银行客户多人的银行卡号和密码等资料，然后将所得资金划入潘某办理的67张银行卡内，并通知潘某取款。接通知后，潘某取款扣除事先约定的份额后将剩余资金汇入元某账户。经查，元某转入上述67张银行卡内的金额共计100余万元。

　　分歧意见：对于潘某协助转移元某信用卡诈骗所得赃款的行为构成何种犯罪，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，潘某明知是金融诈骗所得，仍为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户，并通过转账等方式协助转移资金，其行为构成洗钱罪。

　　第二种意见认为，潘某明知涉案款项系元某进行金融诈骗犯罪的所得，仍为其提供资金账户并通过转账等方式协助转移资金，构成金融诈骗的帮助犯。

　　第三种意见认为，潘某的行为虽具有洗钱性质，但元某尚未定罪量刑，如何认定其行为性质现无法获知，故潘某的行为只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而不能成立洗钱罪。

　　评析：笔者赞同第二种意见的结论，但不认可其分析过程和依据。具体理由是：

　　第一，潘某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在暂不考察潘某是否与元某具有信用卡诈骗犯罪共同故意的情形下，潘某行为构成洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，关键要看“上游犯罪”如何认定，亦即行为人的犯罪对象是何种犯罪所得。一方面，元某通过非法手段获取被害人银行卡号及密码，然后将卡内钱款通过网上银行非法转走的行为构成信用卡诈骗罪，系信用卡诈骗犯罪;另一方面，根据刑法第191条和第312条系特别法条与一般法条的关系，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象是他人违法犯罪所得，而洗钱罪的犯罪对象为特定犯罪即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，在法条竞合的情况下应当适用特别法条。故潘某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　第二，潘某的行为也不构成洗钱罪，而是构成信用卡诈骗罪。区分该两罪的关键在于潘某的犯罪故意，究竟是掩饰、隐瞒的故意，还是与元某实施信用卡诈骗的共同故意?刑法规定，明知他人犯罪行为系金融诈骗等七类犯罪所得或犯罪所得收益的情况下，采取行为掩饰、隐瞒该犯罪所得或犯罪所得收益的来源和性质的，即涉嫌洗钱罪。从表面上看，潘某确实明知元某转入其所提供的67个账户的钱系信用卡诈骗所得，出于牟取非法利益的目的，仍然对该100余万元的来源和性质予以掩饰、隐瞒，侵害了正常的金融管理秩序，符合洗钱罪的犯罪构成。但深入分析案件事实，不难发现，潘某与元某商定由前者提供账户转移后者实施信用卡诈骗所得钱款，并约定分成之后，元某才实施信用卡诈骗的犯罪行为。换言之，从元某的角度看，在与潘某约定由其进行掩饰、隐瞒犯罪所得之后，觉得信用卡诈骗行为各环节已计划完整而予以实施;从潘某的角度看，元某负责进行诈骗，潘某则负责掩饰、隐瞒，并分得10%的赃款，分工明确，收益确定。此时，潘某的掩饰、隐瞒行为已经是该信用卡诈骗行为的一个环节，而非一个独立的相关行为，即使不是诈骗行为的主要环节，也是重要的帮助行为。再深入考察主观因素。首先，潘某明知其掩饰、隐瞒的犯罪所得系元某实施信用卡诈骗所得，该“明知”并非形成于不知元某实施诈骗并已实施完毕之后，而是形成于其与元某商量分工、元某实施诈骗行为之前，由此可以推定，潘某与元某已经形成信用卡诈骗的共同故意;其次，在潘某与元某的共同诈骗故意之下，两者围绕共同的犯罪对象，为实现共同的犯罪目的，实施了分工协作行为，不同的行为指向的是同一犯罪客体即金融管理秩序和他人财物，而且诈骗得手行为、掩饰隐瞒行为都与危害结果具有因果关系，是完成信用卡诈骗这一犯罪活动不可缺少的组成部分。

　　综上，根据刑法第25条关于共同犯罪的规定，潘某的行为构成信用卡诈骗罪。

　　(作者单位：江西省赣州市人民检察院)

　　来源: 正义网　　赖剑平