案例：

　　张某甲、何某等人创立传销组织，对外宣称其从事民间闲散资金二次分配业务，并规定须一次性缴纳人民币5.25万元购买21份份额方取得加入资格，并成为三星人员，三星人员只有通过直接或间接发展下线才能获取提成并依次晋升为四星、五星，每人只能发展3名直接下线，三星本人及其发展的下线份额总计达到63份即可晋升四星，四星人员发展的3名直接下线都晋升为四星，且直接、间接下线达到28人可晋升五星。

　　上述传销组织为加强管理，规定三星人员须与其上线的四星人员共同居住，由四星对三星进行监督管理，组织开展传销内部规定的学习。五星人员对申购款有保管、核算、分配权，并对下线成员进行管理、交流心得。五星人员之间会相互走访，有时还由张某甲召集开会交流各自的管理心得。

　　该组织每月为新晋级的四星人员、五星人员召开包装会、答谢会，以激励成员积极发展下线。同时，五星人员可将工作表现出色、能力较强的四星人员提名为大四星并由张某甲任命。大四星负责纪律督导、收发申购款、联系租赁房屋，就整个区域的传销组织人员的遵守纪律、串门走访等情况进行交叉检查，开会商讨对策。

　　截至案发，该传销组织在本地区已发展传销人员达120余人，涉案金额达600余万元。其中，被告人付某经介绍加入该传销组织，被任命为大四星，后晋升为五星，期间付某直接或间接发展了10余名五星人员;被告人胡某经他人介绍加入该传销组织，后被任命为大四星，期间发展了10余名四星人员，案发时仍未实际获得返利。

　　一审人民法院认为：被告人付某、胡某加入以“民间闲散资金二次分配”为名，要求参加者以购买份额的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，并以该罪名对二人定罪量。

　　被告人付某、胡某均认为自己的的行为不构成组织领导传销活动罪，提起上诉。付某辩称：在传销活动中不属于发起、创立人员，也未经手过申购款，因此在传销活动中起次要作用，不属于组织者、领导者，不构成组织、领导传销活动罪。胡某辩称：在传销活动中并非发起者或者决策者，实际也还未曾收取到传销活动中的返利和报酬，自己也是受害者，因此不属于组织、领导者，不构成组织、领导传销活动罪。

　　问题：

　　付某、胡某的二人的行为是否构成组织领导传销活动罪?

　　分析：

　　一、组织、领导传销活动罪概念以及追诉标准

　　《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一: 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条第一款之规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

　　本案中付某、胡某作为传销活动人员，直接或间接发展的人数和层级达到追诉标准。那么，二人是否属于上述规定中所述的“组织者、领导者”便成为认定是否构成该罪的关键。

　　二、如何理解“组织者、领导者”?

　　《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条第二款之规定：本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。

　　最高人民法院 最高人民检察院 公安部 《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题 下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

　　被告人付某作为传销组织的五星人员，其在传销活动中“可将工作表现出色、能力较强的四星人员提名为大四星”，具有一定的决策权，因此属于上述第一种情形中“在传销活动中起决策作用的人员”，可以被认定为传销活动的组织者、领导者”。

　　被告人胡某在该传销组织中的职位为大四星人员，“大四星负责纪律督导、收发申购款、联系租赁房屋，就整个区域的传销组织人员的遵守纪律、串门走访等情况进行交叉检查，开会商讨对策”，其中，收费申购款、商讨对策无疑在传销活动中起着关键作用;负责联系房屋租赁、整个区域的纪律、走访情况检查的工作，在传销活动中也具备了一定的协调、管理作用。所以，胡某既属于“在传销活动实施中起到关键作用的人员”，又属于“在传销活动中承担管理、协调等职责的人员”。因此，付、胡二人均可被认定为“组织者、领导者”，构成组织、领导传销活动罪。

　　综上所述，传销人员在传销活动中是否能够被认定为“组织者、领导者”，关键在于其在传销活动中直接、间接发展的人数和层级、是否有相关前科劣迹、在传销组织的职能以及在传销活动中是否起到关键作用。实际是否经手涉案款项、经手的数额以及是否实际违法获利可作为该罪名的量刑依据，但并非该罪名的犯罪主体认定关键和构罪要件。

　　作者：吴琼

　　来源：东恒刑辩中心