承包人常擅自将其所承包的建设工程

　　非法转包给没有相关资质的施工人

　　并允其挂靠经营

　　实际施工人为完成工程又向第三人借款

　　债务最后得不到及时清偿时

　　承包人是否应对此款项向第三人承担还款责任?

　　.

　　.

　　答：实际施工人向第三人借款，款项用于项目建设的，承包人应对该借款承担连带还款责任。

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　　·推荐案例

　　非法转包人对实际施工人向第三人所借的用于工程项目的款项承担连带责任——赫崇革与河南红旗渠建设集团有限公司丹东分公司、孙培根民间借贷纠纷案

　　案例要旨：建筑工程中的承包人为追求不正当利益，与实际施工人通谋订立项目承包协议，将原本由其承包的建设工程非法转包或分包，并允许实际施工人以其工程项目部的名义挂靠施工，因违反法律和行政法规的强制性规定，该协议无效。实际施工人为完成该约定的工程事项向第三人借款，工程项目部同时又为该借款之偿还向债权人提供保证的情形下，若借款用于工程且未有清偿，而承包人一方实际分享了该举债利益，则承包人应当对诉争借款之偿还承担连带责任;若债权人明知工程项目部为企业法人分支机构的内设职能部门而接受其保证，该保证行为无效，因此造成的损失应由债权人自行承担，承包人不承担与保证相关的责任。

　　案号：(2015)辽审一民抗字第00138号

　　审理法院：辽宁省高级人民法院

　　来源：《人民司法·案例》2017年第20期

　　评析：

　　《合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”任何人不得基于违法行为获利。本案中，丹东分公司作为承包人为谋取不正当利益，与实际施工人孙培根订立无效转包合同，建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错。更为重要的是，其损害了第三人赫崇革的利益。同时，作为管理人，丹东分公司对孙培根疏于监管，以收费代管理，故其难以免责。

　　从形式上看，基于借款关系，孙培根向赫崇革借款20万元;基于转包关系，丹东分公司向孙培根收取管理费36.6万元，两者好像风马牛不相及。但究其本质，涉案借款合同有效，转包协议无效。丹东分公司向孙培根收取管理费的行为违法。而所谓的管理费，实质上就是该无效合同双方以合法形式掩盖非法目的而通谋共取的违法所得，故其当然要归入合同法所规定的“恶意串通所获利益”范围之内。

　　而为了履行该无效转包合同，孙培根为工程所需向赫崇革借款20万元，未有偿还，赫崇革当然地成为无效合同的受损害方。孙培根系一手托两家，其既是无效转包合同的缔约人和实施人，同时又是另一有效借款合同的形式借款人。如果孙培根不向赫崇革借款，则涉案转包工程无法顺利施工，反之，丹东分公司就不可能获得所谓的管理费收益，故丹东公司实际上是有效借款合同和无效转包合同的真正收益人。换言之，债权人赫崇革所蒙受的债务不能获得清偿之损失与丹东分公司的受益之间存在着法律上的因果关系。

　　合同相对人之间的约定对第三方没有拘束力。在此类无效合同与有效合同交织的案件中，还要顾及内外有别原则的适用。本案中，涉案借据上虽然只有孙培根的签字，并未加盖丹东分公司的公章，但实质上，因为挂靠承包关系的存在，丹东公司为孙培根出具了其项目部公章和财物印鉴等，孙培根以其名义进行施工，赫崇革有充分的理由相信孙培根的行为能够代表丹东分公司，丹东分公司与孙培根实际上结成了一致对外非法谋取和获得建筑施工利益的共同体。在涉案项目承包协议依法被认定无效时，丹东分公司不能以“施工中发生一切债权、债务和经济纠纷均由孙培根负责”的内部约定来对抗第三人。

　　“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”本案中，丹东分公司与孙培根通谋订立违法转包合同，具有共同故意。在孙培根将所借款项用于工程且未有清偿的前提下，一是基于借款合同有效，孙培根应向赫崇革承担清偿责任;二是基于转包合同无效，丹东分公司作为无效合同的受益人依法应当向受损失人赫崇革承担返还责任;三是基于丹东分公司与孙培根共为无效转包施工联合体，其双方应对诉争借款之清偿承担共同责任。这种判断，不仅契合合同法第五十九条规定的精神，而且亦符合权利与义务对等原则和公平正义原则。

　　而共同责任是指两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任。共同责任还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。共同责任包含连带责任，其一般是指多数当事人按照法律的规定或合同的约定，连带地向权利人承担责任。逻辑上两者系属种关系，共同责任为连带责任的上位概念。所以，在能够排除按份责任和不真正连带责任适用于本案的前提下，依据上述规定和原则，并参照最高人民法院(2014)民申字第604号裁定，丹东分公司应当就诉争借款不能偿还部分与孙培根共同向赫崇革承担连带清偿责任。

　　总之，当事人双方违反法律强制性规定，通谋订立无效合同获利，一方为履行合同向第三方借款且未有清偿，而另一方实际分享了该举债利益，其应当就一方不能向第三方清偿之部分承担连带责任。

　　(摘自《非法转包人对工程项目使用的借款应承担连带责任》，作者：王鸿晓，王传力，贾真，载《人民司法·案例》2017年第20期)

　　·裁判规则

　　1.非法转包人对转包合同无效具有过错，其应当对实际施工人向外所借的用于工程项目的款项承担连带还款责任——广东省第四建筑工程公司与梁湘雄民间借贷纠纷案

　　案例要旨：建设工程总承包人将项目非法转包给实际施工人，双方签订的建设工程施工合同无效，承包人负有过错。实际施工人向第三人借款，款项用于项目建设的，承包人应对该借款承担连带还款责任。

　　案号：(2014)民申字第604号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：中国裁判文书网2014-12-31

　　2.实际施工人借用承包方资质施工，向第三人借款并在借据上标明项目建设用的，承包人应对借款承担责任——中核西北建设集团有限公司与刘志明、黄芝兰民间借贷纠纷案

　　案例要旨：实际施工人借用承包方资质，挂靠承包方进行建设工程项目施工，其向第三人借款，并在借据上标明为项目建设使用的，承包方作为共同借款人应对借款承担连带清偿责任。

　　案号：(2014)民申字第1357号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：中国裁判文书网2014-12-29

　　3.承包方作为建设项目实质上的权利义务承受者，应对实际施工人用于建设工程的借款承担连带责任——李清云、锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司与隆回县双盈投资有限公司、隆回县畅亿投资理财咨询有限公司及王叶林民间借贷纠纷案

　　案例要旨：承包方允许实际施工方挂靠其公司，并约定从中收取管理费，承包方是工程项目的实际权利义务的承受者，应对实际施工人用于项目的借款承担连带清偿责任。

　　案号：(2017)湘05民终111号

　　审理法院：湖南省邵阳市中级人民法院

　　来源：中国裁判文书网2017-07-07

　　4.实际施工人向第三人借款后并未打入挂靠公司银行账户，借款未实际用于建设工程的，应自己承担还款责任——张玉航与中太建设集团股份有限公司、张玉民间借贷纠纷

　　案例要旨：出借人与实际施工人系亲属关系，其明知实际施工人挂靠在承包方公司下，借用其资质独立完成工程项目，借款又直接打入实际施工人个人账户的，不能认定实际施工人构成表见代理，还款责任应由实际施工人自行承担。

　　案号：(2015)民申字第1895号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：中国裁判文书网发布日期：2016-01-29

　　·相关观点

　　认定挂靠公司承担实际施工人借款责任的几种情形

　　1.挂靠公司没有授权。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)第十四条规定，行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人(即工程承包人、项目部负责人)承担还款责任。

　　2.挂靠公司授权明确且已用于工程建设的借款。借据由工程项目部出具，由挂靠公司明确授权，借款已用于工程建设，项目部负责人的借款行为属于公司职务行为，应当由挂靠公司承担民事责任，项目部负责人不承担责任。

　　3.挂靠公司明确授权不得借款，项目部仍然借款的。此种情形主要审查出借人是否明知挂靠公司没有授权项目部负责人对外借款。如果出借人明知挂靠公司没有授权或公司直接要求项目部不得对外借款，而仍然向项目部提供借款，根据《民法通则》第六十六条的规定，挂靠公司不承担民事责任，由项目部负责人承担责任;如果无证据证明出借人明知项目部负责人无权或越权代理，也无证据证明出借人与项目部负责人恶意串通损害挂靠公司利益，则出借人有理由相信项目部有权代表公司借款，借款行为符合《合同法》第四十九条的规定，构成表见代理，仍然由挂靠公司承担责任。

　　4.挂靠公司授权不明确，项目部对外借款的。根据《民法通则》第六十五条第三款的规定，由挂靠公司及项目部负责人向出借人承担连带还款责任。

　　5.挂靠公司授权明确，但项目部借款没有用于工程建设的。实践中挂靠公司为了保证工程顺利进行，明确授权工程项目部可以对外借款，用于工程建设。但由于公司管理和监督不到位，项目部负责人借款后将借款挪作他用，没有打入公司账户，也没有实际用于工程建设，影响了工程质量和进度，挂靠公司以借款没有用于工程建设为由拒绝还款。由于公司授权明确，项目部借款行为应认定为有效，公司不得以其内部管理原因拒绝还款，不能转嫁市场经营活动的风险，故仍应由挂靠公司承担还款责任，其承担责任后可向项目部负责人追偿。

　　6.项目部负责人与债权人恶意串通，虚构借款数额、损害挂靠公司利益的。实践中，负责人为了多借钱，或者与出借人关系密切，不惜牺牲挂靠公司利益，虚构借款数额，未借款而向出借人出具借据，或者向出借人出具超出实际借款数额的借据。根据《民法通则》第五十八条第一款第(四)项的规定，其虚构借款数额的行为无效，挂靠公司不承担还款责任。

　　7.项目部负责人以承包工程为名，骗取他人借款的。实践中，一些工程承包人确实承揽并建设工程，部分借款也已用于工程建设，但后期由于开支大、资金吃紧，入不敷出，继续建设还会严重亏损，即到处借款后下落不明，甚至携款潜逃，有可能涉嫌诈骗犯罪。考虑到其承建工程量较大，存在经济纠纷，为区别于一般诈骗犯罪，当其达到借款数额巨大，才可根据《刑法》第二百六十六条的规定，追究其涉嫌诈骗的法律责任。法院可以向挂靠公司释明，建议其向公安机关报案;也可以以发现犯罪线索为由，中止诉讼，移交公安机关处理。

　　(摘自《建设工程领域民间借贷纠纷的责任认定》，作者：过传之，载《人民法院报》2014年9月3日第7版)

　　·法律依据

　　1.《中华人民共和国合同法》

　　第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

　　第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　2.《中华人民共和国建筑法》(2011修正)

　　第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

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