【案情】

　　李某与黄某为某洗浴中心的职工。交往中，李某发现黄某容易受骗，遂产生骗取其钱财的念头。2016年4至5月间，李某为骗取钱财，虚构自己贩卖冰毒的事实，引诱黄某与其合伙赚钱。得到黄某同意后，李某虚构贩卖冰毒的事实，假借共同出资购买毒品、贩卖需要交通费和中介费等名义，不断向黄某索要钱款，并购买冰糖90克研磨后分成小包冒充冰毒交黄某保管。黄某深信共同贩毒之事，应李某要求陆续给付贩毒费用计5800元，并将90克“冰毒”秘藏，以备李某日后对外销售。李某将骗得的5800元全部用于个人消费。知情人向黄某透露李某骗财实情，遂案发。

　　【分歧】

　　案发后，对李某构成诈骗罪无争议，仅因其诈骗数额未达到定罪标准(江苏省诈骗入罪标准为6000元)而未追究。但对于黄某的行为如何定性，却有较大分歧。

　　第一种意见认为，黄某构成贩卖毒品罪未遂。

　　第二种意见认为，黄某的行为不构成犯罪。

　　【评析】

　　本案中，评价黄某的行为是否构成贩卖毒品罪，关键要将该行为放入李某诈骗犯罪中作整体评价，需要揭开虚构的面纱，在客观事实的基础上才能准确定性，否则就会陷入片面机械的认知。笔者赞同第二种意见。理由如下：

　　1.黄某仅有共同贩卖毒品的犯意，并无贩卖毒品的主观故意和客观贩卖毒品行为。从犯罪的主观方面来看，李某为骗取钱财，对黄某虚构了自己贩卖毒品的事实，提议共同贩毒，而事实上李某的犯罪故意是诈骗黄某钱财，其并无贩卖毒品的主观故意，贩卖毒品是一个虚假犯意。黄某接受李某的提议，产生了通过共同贩卖毒品获利的共同犯罪的犯意。黄某犯意转化成犯罪故意需要借助于李某的主观故意和实施的行为来实现。因李某并无贩卖毒品的主观故意，故黄某的犯意仅仅是受到李某欺骗之下的自我想象，既未得到李某的响应，也无从实施，仅仅是一个受骗的虚假犯意笼罩之下的犯意，在本案中未形成贩卖毒品的主观故意。从犯罪的客观方面来看，李某对黄某虚构贩卖毒品需中介等费用的事实，并以冰糖冒充冰毒交黄某保管来取信于黄某，获得5800元，李某的行为纯粹是一个虚构事实的诈骗行为。在该诈骗行为的过程中，黄某基于李某的欺骗而实施了相关行为，累计出资5800元和保管冰糖90克。揭开李某虚构的“共同贩卖毒品”面纱，可以看出黄某的出资、保管行为是陷入错误认识的被害人给付和配合行为。即使仅从黄某的角度而言，其出资给李某意图贩卖毒品，该行为依赖李某的实施才具有完整意义，而李某仅为骗钱并未实施贩毒行为，故该出资与保管行为仅是受骗行为，而不是贩卖毒品的客观行为。

　　2.黄某仅是在他人欺骗之下的思想犯，不能成为刑法惩罚的对象。“无行为则无犯罪亦无刑罚”是现代刑法的基本理念，仅有犯意或者犯意表达的思想犯不负刑事责任。因为单纯的犯罪思想不能改变客观事物的性质和现状，它不会对刑法所保护的法益造成任何损失或威胁，仅仅有犯罪思想就成立犯罪是犯罪扩大化的表现。本案中，黄某是李某诈骗犯罪的受害人，其陷入错误的认识，自以为是和李某共同从事贩卖毒品的犯罪活动。在李某提议下，黄某产生共同贩卖毒品的想法，但该犯意仅止于其自己，因为李某只是把此当成是受骗上当的表现。而黄某所谓的行为，“提供资金5800元，并保管假冰毒90克”，要通过行骗者李某实施出来才有外在意义，后续行为取决于行骗者李某的具体行为是什么。李某未实施贩卖毒品行为，即受害人黄某也未实施。因此，受害人黄某仅是一个思想犯，并无贩卖毒品的具体行为。

　　3.从社会危害性方面来看，黄某的行为不具有社会危害性。在李某实施诈骗的犯罪中，黄某受骗产生犯意，并按李某的要求提供钱财，保管假冰毒。在此过程中，黄某的犯意和行为只在其二人之间有实质意义，其犯意与行为仅局限于该二人，对外界并不产生任何影响。因为黄某的犯意和行为都是通过李某来向外实现，但李某将其与外界切断，这一切均是假象，李某根本就不实施，其只在意是否骗得了钱财。据此，黄某的出资和保管只是其“自娱自乐”，自以为是，行为效力到李某而止，与外界不发生联系，完全不具有实质的社会危害性。没有社会危害性，当然不能以罪论处。