内容提要：
三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念;三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象，而且与两者间的诈骗没有实质区别;三角诈骗概念不是伪命题，承认三角诈骗概念，不仅具有实体法的意义，而且具有诉讼法的意义。传统类型的三角诈骗表现为，具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人(第三者)的财产，因而使被害人遭受财产损失。诉讼诈骗是传统类型三角诈骗的典型，在诉讼诈骗中，处分行为人是法官而不是被害人;不应当认为诉讼诈骗中的被害人是处分行为人、法官只是单纯的受骗人;换言之，不存在受骗人没有处分财产的三角诈骗。本文试图论证另一种类型的三角诈骗，即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产，却导致被害人(第三者)遭受财产损失。这种新类型的三角诈骗，与传统类型的三角诈骗以及两者间的诈骗没有实质区别;承认这种新类型的三角诈骗，有利于处理相关疑难案件。
关 键 词：
三角诈骗/诉讼诈骗/传统类型/新类型/Tripartite Fraud/Litigation Fraud/Traditional Type of
Fraud/New Type of Fraud
一、三角诈骗概念不是伪命题
一般认为，诈骗罪的构造(既遂)是，行为人实施欺骗行为——对方(受骗人)产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产①——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。②“通说认为，交付行为的存在是必要的;交付行为这一要素，是‘没有记述的构成要件要素’。”③
诈骗包括两者间的诈骗与三角诈骗。所谓两者间的诈骗，是指行为人直接欺骗被害人，使被害人基于认识错误处分自己的财产。在这种场合，受骗人与被害人是同一人。三角诈骗，则是受骗人与被害人不是同一人的情形。通常所谓的三角诈骗，是由受骗人处分被害人(第三者)的财产，受骗人本人没有财产损失，被害人则没有受骗。例1：甲使用伪造的存单到丙银行柜台取款，银行职员乙误以为是真实存单，将10万元现金交付给甲。可以肯定的是，甲的行为构成诈骗罪(即使反对三角诈骗概念的学者，也不会否认甲的行为构成诈骗罪)。稍微仔细分析就会发现，本案实际上是三角诈骗，亦即，行为人是甲，受骗人与处分行为人是乙，被害人是丙银行。例2：A以非法占有为目的，通过使用虚假的经济合同，欺骗C银行主管贷款事项的副行长B，骗取100万元贷款后潜逃。没有疑问的是，A的行为构成贷款诈骗罪。受骗人与处分行为人是B，被害人是C银行。④显然，在我国，贷款诈骗罪都属于三角诈骗。
但是，就上述两例而言，由于甲与A的行为无疑成立诈骗罪与贷款诈骗罪，人们通常不过问甲与A的行为是两者间的诈骗还是三角诈骗;或者习惯于认为，甲与A的行为就是普通的两者间的诈骗。这正好说明，三角诈骗与两者间的诈骗不存在任何实质区别。在两者间的诈骗中，被害人当然是有权处分自己财产的人，其由于受欺骗并基于认识错误处分财产而直接使自己遭受财产损失。在三角诈骗中，受骗人是有权处分被害人财产的人，因而与被害人自己的处分没有本质区别。换言之，不管是在两者间的诈骗还是三角诈骗罪中，都是有处分权限的人处分了财产，只不过前者处分的是自己的财产，后者处分的是他人的财产。但不管是谁处分财产，被害人的财产损失结果都必须归属于诈骗犯，而不能归属于财产处分人。不难看出，三角诈骗与两者间的诈骗，只是形式上或者外表上的不同，二者的行为构造与实质却完全相同;否则，对三角诈骗就不可能以诈骗罪论处。
或许有人认为，在上述两例中，直接将丙银行与C银行认定为受骗人与被害人即可，因而仍然是两者间的诈骗。但是，这样的说法并不成立。单位(包括法人)虽然完全可能成为诈骗罪的被害人，但不可能成为诈骗罪的受骗人。诈骗罪中必然有受骗人，但单位本身不可能受骗。当人们说单位受骗时，实际上只是单位的决策者或者是其他可以处分财产的人(处分行为人)受骗，决策者或处分行为人既可能是一人也可能是数人。诈骗犯不可能直接对单位本身实施欺骗行为，只有通过对单位的决策者或处分行为人实施欺骗行为，才能骗取单位的财产。即使在某些情况下，财产处分决定是基于单位的集合意思做出的，但事实上，诈骗犯也是通过欺骗形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成所谓处分财产的集合意思的。由此看来，将单位本身认定为诈骗罪的受骗人，是经不起推敲的粗糙结论，并不符合客观事实。
刑法分则的一些条文也能说明这一点。例如，《刑法》第167条规定：“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”与此条规定相类似的是《刑法》第406条：“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这两个条文直接表明，当诈骗罪的被害人是国有公司、企业、事业单位或者国家机关时，其受骗人是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员或者国家机关工作人员。如果认为受骗人是国有企业等单位，那么，就没有理由追究其中的自然人的刑事责任。正是因为主管人员或国家机关工作人员不应当受骗而受骗，导致国有公司、企业、事业单位或者国家机关遭受财产损失，才需要追究主管人员或国家机关工作人员的刑事责任。概言之，欺骗行为只有作用于单位的自然人，即作用于单位中具有处分财产权限的自然人，才可能骗取单位的财产。⑤所以，不能认为上述例1与例2中的受骗人是银行本身。
也许有人认为，既然在上述例1与例2中，人们不区分两者间的诈骗与三角诈骗，也能合理地认定甲与A的行为构成诈骗罪与贷款诈骗罪，就没有必要区分两者间的诈骗与三角诈骗了。但是，在上述两例中，人们不区分两者间的诈骗与三角诈骗，是因为没有对案件事实与法律适用进行精细的分析。这种不精细的分析虽然能解决部分案件的处理，但遇到较为复杂的案件时，不精细的分析就难以得出妥当的结论(参见本文第三部分)。况且，区分两者间的诈骗与三角诈骗，在实体法与程序法上都具有重要意义。
从实体法的角度来说，虽然两者间的诈骗与盗窃罪的区分是相当容易的(只需要判断被害人是否基于认识错误处分财产)，但三角诈骗与盗窃的区分则存在一定困难。如所周知，“交付行为(即处分行为——引者注)的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。”⑥承认三角诈骗的概念，有利于更准确地区分诈骗罪与盗窃罪。例3：丙租用丁所经营的车库，将自己的汽车停放在该车库内。依照惯例，丙将备用钥匙交给车库的管理者乙持有。与丙关系密切的甲曾征得丙的同意，多次从乙处得到车钥匙将车开出。某日，甲欺骗乙说得到了车主丙的认可，向乙索取车钥匙。甲得到车钥匙后，使用该钥匙将丙停在车库的汽车开走，据为己有。不管这个案件发生在哪个国家，都会出现甲的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪的争论。只有承认三角诈骗的概念，并为三角诈骗的成立设置相应的条件(即当乙与丙具有什么关系时，才能认定为三角诈骗)，才能妥当处理诈骗罪与盗窃罪的关系。如果对案件的分析只是停留在“盗窃是秘密窃取公私财物”，“诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，使他人自愿交付财物”这一层面，就不可能正确处理上述案例。
从程序法的角度来说，区分被害人与受骗人具有重要意义。在两者间的诈骗案中，受骗人即是被害人，因而是刑事诉讼中的当事人;但在三角诈骗中，受骗人是证人，而不能成为当事人。在例3中，乙只能成为证人，而不能成为作为当事人的被害人。在刑事诉讼法中，证人与作为当事人的被害人的地位明显不同，应当区分。再如，在例1与例2中，丙银行与C银行都可以委托诉讼代理人，但乙与B作为证人就不可能委托诉讼代理人。又如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。”在上述例1与例2中，追缴的赃款应当分别返还给丙银行与C银行，而不是返还给乙与B。不难看出，直接将乙与B作为诈骗罪与贷款诈骗罪的被害人，既不符合事实，也不现实。这是因为，倘若认为例1与例2中的乙与B是被害人，就意味着10万元与100万元应当分别返还给乙与B。那么，乙与B收到返还的款项后应当如何处理呢?显然应当分别返还给丙银行与C银行。为什么应当返还给丙银行与C银行呢?答案只能是，丙银行与C银行是诈骗罪的被害人。事实上，在上述情况下，司法机关都是直接将赃款返还给丙银行与C银行，而不可能直接返还给乙与B。所以，否认丙银行与C银行是诈骗罪与贷款诈骗罪的被害人，是没有道理的。就例3而言，追缴的汽车也是直接返还给丙，而不是返还给乙。另一方面，如上所述，在例1与例2中，丙银行与C银行本身不可能成为受骗人，受骗人与处分行为人为乙与B;在例3中，丙根本没有受骗(丙只会说“乙受骗了”)。在此，三角诈骗清清楚楚地展现出来。
反对三角诈骗概念的人认为，“三角诈骗论是一个伪命题。”因为三角诈骗论“事实上是将实际损害后果承担者等同于诈骗罪中的被害人”。“然而，从刑事法律关系上看，刑事被害人应当是指人身权利、财产权利或者其他合法权利受到犯罪行为直接侵害的人……在行为人、被骗人和本权利人之间分别有着两层法律关系。一是行为人与被骗人之间的法律关系，就这一关系而言，由于管理人具有处分权能，行为人基于欺骗手段而从管理人处骗取财物的自然成立被骗人与行为人两者之间的刑事诈骗关系，受到诈骗行为直接侵害的人是管理人。由此，管理人应当是受害人。二是被骗人与实际的财产损害人之间的法律关系，按照相应的民事制度，代理人、监护人如按照约定或相关规定已恪尽职守而仍然被骗的，他不需要承担赔偿责任，并且依据民事法律的规定，其受到的损失还可以向委托人、代理人追偿(原文如此，似乎应为被代理人——引者注)。”⑦
诚然，刑事案件中的最终承担损害后果的人不一定是犯罪的被害人。但是，三角诈骗理论也并没有将最终承担损害后果的人都当作诈骗罪的被害人，而是按照结果归属的原理判断诈骗罪的被害人。在上述例1与例2中，丙银行与C银行的损害后果应当分别归属于甲与A的诈骗行为，所以，丙银行与C银行就是刑事案件的被害人。按照反对者的观点，在例1与例2中，乙与B既是受骗人也是被害人;如果他们恪尽职守，则不需要承担赔偿责任。于是，这两个案件中实际上就没有被害人。因为丙银行与C银行不是被害人，乙与B交付给诈骗犯的10万元与100万元也不是二人所有的，二人最终也不需要承担赔偿责任，因此，二人也不是被害人。这怎么可能令人信服!按照反对者的观点，如果乙与B违反规定、没有恪尽职守时，则需要向银行承担民事赔偿责任。那么，为什么银行要求乙与B承担赔偿责任呢?当然是因为银行存在财产损失。
可是，其一，即使当乙与B没有恪尽职守时，在刑法上也必须将银行损失的结果归属于甲与A的犯罪行为。其二，退一步说，即使认为应当从民事上将银行损失结果归属于乙与B没有恪尽职守的行为，也必须同时肯定，在刑法上必须将银行损失的结果归属于甲与A的犯罪行为。其三，联系前述《刑法》第167条的规定，即使认为乙与B因为没有恪尽职守而应当承担签订、履行合同失职被骗罪的刑事责任，也仍然要将银行损失的结果同时归属于甲与A的诈骗行为(多因一果);不可能因为追究了失职者的刑事责任，就不追究诈骗犯的刑事责任。既然如此，丙银行与C银行当然是诈骗行为的被害人。
其实，上述反对三角诈骗概念的观点，明显不符合刑法分则的规定。例如，《刑法》第193条规定：“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的”，构成贷款诈骗罪。既然行为人“诈骗银行或者其他金融机构的贷款”，怎么可能说银行或者其他金融机构不是贷款诈骗罪的被害人呢?再如，根据这种观点，追回的10万元与100万元应当返还给乙与B本人。这显然不符合《刑法》第64条规定的精神，也不符合司法实践。
根据反对三角诈骗概念的观点，《刑法》第167条与第406条的规定完全是错误的。这是因为，根据这种观点，当诈骗犯通过欺骗国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员或者国家机关工作人员时，受骗人与被害人都是主管人员与国家机关工作人员。既然他们是被害人，而国有公司、企业、事业单位与国家机关不是被害人，怎么可能追究他们的刑事责任呢?反过来说，之所以追究主管人员或者国家机关工作人员的刑事责任，就是因为他们的失职行为，导致诈骗犯骗取了国有公司、企业、事业单位或者国家机关的财产。按照上述反对三角诈骗概念的观点，主管人员或者国家机关工作人员与其所在单位只有民事法律关系，就只需要承担民事责任。但是，民事法律关系与刑事法律关系并不是相互排斥的，如同不能因为是民事上的侵权行为而否认其构成犯罪一样，即使肯定这种民事法律关系，也不能否认单位的财产损失必须归属于刑事被告人。不难看出，上述反对三角诈骗概念的观点明显不符合《刑法》第167条与第406条的规定。
反对三角诈骗概念的论者还指出：“三角诈骗论是对现存刑事诈骗关系的曲解。”“就‘保姆案’而言，⑧保姆与雇主之间存在着雇佣关系，保姆对雇主之财物一般都负有保管义务，一般情形下，没有雇主之授权保姆不具有处分雇主财物之权能。行为人从保姆处骗取雇主之财物，如果保姆获得了雇主的授权或委托具有处分之权限，诈骗关系得以生成，但并非三角诈骗论者声称的行为人与保姆以及雇主之间的三角诈骗关系，而是成立了保姆与行为人之间的诈骗关系，诈骗行为针对的被害人是保姆本人。”⑨
可是，这样的解释明显违反事实。在财产犯罪中，谁的财产遭受损失，首先是一个客观事实，然后才是规范评价。在保姆案中，雇主与保姆是两个独立的法律主体，诈骗犯骗取的是西服，西服是雇主占有和所有的，而不是由保姆占有和所有，保姆只是西服的占有辅助者，保姆的财产也没有遭受任何损失。这是客观事实。既然如此，就不能说保姆是被害人。倘若说保姆是被害人，人们必然要追问的是，保姆损失了什么财产?诈骗犯得到了什么财产?二者之间是否具有素材的同一性?这是上述观点不能回答的问题。按照反对三角诈骗概念的观点，在保姆案中，倘若雇主不要求保姆赔偿，保姆没有财产损失，雇主也不是诈骗罪的被害人，于是本案没有被害人。如若雇主要求保姆赔偿，保姆成为最终的受害者。可是，其一，如果雇主不是被害人，为什么要求保姆赔偿呢?这不是仅靠民事法律关系可以说明的。既然认为雇主有权要求保姆赔偿，就意味着雇主遭受了财产损失;从刑法上说，该财产损失就是由诈骗犯的欺骗行为造成，该损失结果必须归属于诈骗犯的欺骗行为，所以，雇主是诈骗罪的被害人。其二，保姆赔偿给雇主的财物，不可能是诈骗犯得到的财物，因而即使保姆最终成为受害者，其损失的财物与诈骗犯取得的财物也没有同一性。仅此就可以否认保姆是诈骗罪的被害人。其三，反对三角诈骗概念的上述观点，一方面认为三角诈骗论“事实上是将实际损害后果承担者等同于诈骗罪中的被害人”，另一方面在保姆案中却将实际损害后果承担者即保姆等同于诈骗罪的被害人，显然有自相矛盾之嫌。
总之，三角诈骗既是客观存在的犯罪现象，也是应当以诈骗罪论处的情形。德国、日本等国的刑法并没有规定三角诈骗罪，但审判实践都是直接将三角诈骗行为以诈骗罪论处。将学术严谨的德国、日本等国刑法学者长期使用的三角诈骗概念称为伪命题，充分展现了论者的学术自信，在令人敬佩的同时，也让人感到意外和惊讶。
二、受骗人处分他人财产的三角诈骗
通常指称的三角诈骗，是指行为人对受骗人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分被害人(第三者)的财产。在上述例1与例2中，受骗人乙与B分别处分的是丙银行与C银行的财产。本文将这种三角诈骗称为传统类型的三角诈骗。
这种三角诈骗的成立条件直接涉及诈骗罪与盗窃罪间接正犯的区分。倘若受骗人与被害人没有任何关系，被告人的行为就不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。例4：甲在操场内的跑道上行走时，发现操场外的路上有一个足球(实为丙所有)，就对过路人乙说：“那是我的足球，劳驾您扔给我。”乙将足球扔给甲后，甲将足球据为己有。在本案中，恐怕没有人会认为甲的行为属于诈骗，而会没有争议地认定为盗窃。一个简单的理由是，乙与甲没有任何关系，甲只是利用了不知情的乙而已，因而属于盗窃的间接正犯。所以，“认定三角诈骗的成立，要求受骗人即处分行为人与被害人之间具有一定的关系。关于这种关系的内容，存在以下几种理解：受骗人事实上接近被害人的立场(阵营说)，受骗人具有为了被害人而处分其财产的权限(权限说)，受骗人处于可以使被害人的财产转移产生法律效果的地位(效果说)。”⑩
阵营说是德国的通说，(11)但本文难以赞成该说。首先，阵营说的根据并不充分。亦即，为什么受骗人与被害人属于同一阵营时，就要将受骗人的处分行为视为被害人的处分行为，进而认定为诈骗罪呢?阵营说并没有提供充分的理由。其次，阵营说的判断基准也不明确。例5：学生乙到指导老师丙的办公室谈论文写作事宜时，甲见丙去卫生间，立即欺骗乙说;“丙老师桌上的照相机是我的，你递给我一下。”于是，乙将照相机递给了甲。按照阵营说，甲的行为成立诈骗罪。因为乙与丙是师生关系，可谓同一阵营。但是，倘若甲与乙是室友，乙究竟属于哪一阵营呢?其判断标准必然是不明确的，甲的行为构成何罪便会因人而异。最后，阵营说的观点不可能得到贯彻。例如，诉讼诈骗被认为是典型的三角诈骗，民事法官是受骗人。可是，法官处于中立的立场，既不可能接近被害人，也不可能接近行为人。同样，当行为人欺骗仲裁员使之作出有利于自己的仲裁决定时，认为仲裁员处于被害人的立场，恐怕也是不合适的。
大体而言，阵营说会导致诈骗罪的成立范围较宽，使盗窃罪的成立范围相对较窄。在本文看来，德国的通说之所以采取阵营说，是因为德国不处罚盗窃财产性利益的行为，但处罚骗取财产性利益的行为;采取阵营说，就可以减少处罚漏洞。亦即，根据权限说认定为盗窃财产性利益，因而不可罚的行为，根据阵营说可以认定为诈骗罪，从而使之受到刑罚处罚。在我国，盗窃罪与诈骗罪的对象都是“公私财物”。不管认为财物是否包括财产性利益，都没有必要特意扩大诈骗罪的成立范围、缩小盗窃罪的成立范围。例如，倘若我们主张财产性利益既是诈骗罪的对象，也是盗窃罪的对象，那么，被告人的行为不是成立诈骗就是成立盗窃，而不至于出现德国那样的“如果是诈骗就成立犯罪、如果是盗窃就不构成犯罪”的现象。所以，本文不赞成阵营说。
在多数情形下，效果说与权限说的结论相同，但效果说也存在疑问。例6：甲盗窃了乙的银行存折，从银行柜台取走存款10万元。根据效果说，由于乙已经丧失了10万元的银行债权，故甲的行为成立对乙的诈骗罪，而且是对乙的银行债权的三角诈骗，即银行职员是受骗人，乙是被害人。可是，甲并没有取得银行债权，只是取得了银行职员交付的现金，所以，效果说的结论并不妥当。再如，根据效果说，行为人欺骗完全无关的第三者时，如果接受第三者交付的人是善意取得，那么，所有人便丧失了权利，行为人也成立三角诈骗。但是，在这种场合，这种效果是为了保护善意第三人的利益，与被害人的意志没有关系甚至是违反被害人意志的效果，不能认为是基于被害人的意志所实施的处分行为。显然，效果说虽然有利于将经济上的被害人作为法律上的被害人处理，但在许多情形下得出的结论与诈骗罪的特征不相符合。(12)
本文主张权限说，亦即，受骗人具有可以替被害人处分财产的权限或者处于这种地位时，就成立三角诈骗。这是因为，盗窃罪是违反被害人的意志转移占有的犯罪，而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志转移占有的犯罪。被害人是否实施处分行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。在两者间的诈骗的场合，被害人明显基于有瑕疵的意志而实施了转移占有的处分行为。三角诈骗行为只有与两者间的诈骗没有实质区别时，才能认定为诈骗罪。因此，由被害人之外的其他人所实施的转移占有的行为，只有可以视为“基于被害人的意志”的行为时，才能肯定存在处分行为。而要肯定其他人(受骗人)的行为可以视为“基于被害人的意志”的行为，就必须是被害人授权受骗人处分其财产的情形以及依照法律规定或者社会条理(如交易习惯等)被害人不得不接受受骗人的处分结果的情形。(13)
权限说所称的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念进行判断。亦即，根据社会的一般观念，在什么样的情况下，能够将受骗人的处分行为视为“基于被害人的意志”的行为。在此说明以下几种情形：
首先，受骗人与被害人共同支配财产时，受骗人的处分行为就是“基于被害人的意志”的行为。例7：“X欺骗A的代理人B，使之签订了对A不利的合同。X无疑可以构成使A负担债务而取得财产性利益的诈骗罪。在这种场合，直接的‘受骗人兼处分行为人’是B，财产上的‘被害人’是A，构成了一种三角诈骗的案例。但是，由于具有代理权的B可以将法律关系归属于被代理人A，B处于可以直接左右A的权利关系(从刑法上说是A的‘财产性利益’)的内容的立场。在‘受骗人兼处分行为人’B是‘被害人’A的代理人这样的场合，对两者的关系可以评价为B和A共同支配(可谓‘共同占有’)A的权利、财产性利益。对此，可以作出行为人X欺骗B使之处分(B也可谓‘共同占有’)A的权利这一法的评价。”(14)概言之，在受骗人与被害人存在代理关系时，实际上获得了具体的授权，受骗人的处分行为当然可以视为被害人的处分行为。
其次，受骗人获得了被害人概括性授权时，受骗人的处分行为就是“基于被害人的意志”的行为。(15)在前述例3中，可以认为乙获得了丙的概括性授权;在保姆案中，也可以认为保姆获得了雇主概括性的授权。例8：信用卡的持卡人A没有还款的意思与能力，却向特约商户职员B出示从发卡银行C处领取的自己名义的信用卡，在签购单上签名后，接受了B交付的商品(恶意透支的一种情形)。应当认为，持卡人A向特约商户职员B购入商品，B制作好签购单时，就使发卡银行C产生债务，A此时便取得了免除交付货款的利益，此时成立诈骗财产性利益的既遂犯(三角诈骗)。(16)换言之，“只要信用卡的利用者是持卡人本人，特约商户就必然可以从发卡银行收到与商品价格相当的支付，遭受财产损失的是发卡银行。所以，就不正当利用自己名义的信用卡的行为而言，认定为受骗人与处分行为人是特约商户、财产上的被害人是发卡银行的三角诈骗，是更为妥当的。”(17)在这种情形下，特约商户显然获得了发卡银行的授权。
受骗人是否获得了被害人概括性授权，需要根据社会的一般观念判断，其中作为判断资料的事实主要有，受骗者是不是被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为(排除被骗的因素)是否得到社会一般观念(如交易习惯)的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，受骗者是否属于被害人阵营，如此等等。例9：A要借用C的私家车但被拒绝，于是A前往C所住的公寓，欺骗公寓主人B说：“我得到了C的许可来取其车钥匙。”B将C的房间打开后(公寓主人持有居住者房间的钥匙)从C的房间取出钥匙交给A。A使用该钥匙将C的私家车开走据为己有。由于B并不是C的汽车与车钥匙的占有者，也不是占有辅助者，明显不具有将C的车钥匙交付给A的权限，社会一般观念也不会认可这种转移汽车钥匙的行为，因此，A的行为不成立诈骗罪，而应认定为盗窃罪。(18)
最后，受骗人获得了法律规定的处分被害人财产的权限，被害人不得不接受这种处分结果时，也应当认定为三角诈骗。最为典型的是诉讼诈骗，亦即，行为人在民事诉讼中，做出虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获得对方财产的行为，成立诈骗罪。在诉讼诈骗中，法官是受骗者，(19)不是被害人;但宪法以及法官法赋予了法官对他人财产做出处分的权力，因而是处分行为人。关于诉讼诈骗的争论问题将在下面详细讨论，在此需要说明的是，不能将法律规定的登记程序，一概认定为法律授权登记机关处分财产的程序。
例如，《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”司法实践中经常发生行为人将他人享有的股权转移在自己名下的案件。例10：甲伪造股东会决议、被害人签名，通过公司登记机关，将乙对公司享有的50%的股权转移至自己名下。“因为公司登记机关只对变更材料进行纯粹的形式审查并进行相应登记，其并不会实质地考察股权变更是否合法，也无权裁判股权的归属。因此，登记机关单纯的登记行为不构成诈骗罪意义上的财产处分，也就不能以三角诈骗追究甲的刑事责任。”(20)换言之，股权是一种财产性利益，甲实际上是通过公司登记机关的登记行为，将他人占有的股权转移在自己的名下，因而完全符合盗窃罪的行为特征。(21)
再如，《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”司法实践中经常发生行为人使用欺骗手段将他人的不动产转移登记在自己的名下的案件。例11：被告人靳某是黄某某的司机，为还赌债冒充黄某某到公证处通过人脸识别技术(相似度为0.6)办理了委托公证证明。后靳某通过公证委托获得授权，以黄某某的委托代理人身份，虚构房屋产权人黄某某委托其出售房屋的事实，将黄某某的一处房屋卖给武某。2014年8月，武某与靳某签订房屋买卖合同支付1520万元购房款后将该房屋过户至武某名下。因房屋无法腾退交付，武某无法实际使用该房屋而诉至法院，遂案发。对本案的处理存在不同意见，其中一种意见认为，靳某的行为成立两个诈骗罪。理由是靳某采用欺骗手段，使公证处陷入错误认识而办理了授权委托证明，并对武某隐瞒真相与其进行房屋买卖交易，使黄某某的房屋所有权被转移，武某也未能实际使用该房屋，靳某对黄某某构成三角诈骗，对武某构成普通诈骗。(22)在本文看来，靳某虽然对公证机关与不动产登记机关实施了欺骗行为，但公证机关与不动产登记机关并没有处分黄某某财产的权限，所以，靳某对黄某某的不动产不构成三角诈骗。靳某并不是对黄某某的不动产本身成立盗窃罪，而是对不动产的产权成立盗窃罪。这是因为，靳某并没有将黄某某的不动产本身转移为自己或者第三者占有，而是将不动产的产权转移为第三者占有，故只能认定为对不动产的产权这一财产性利益的盗窃罪。由于靳某并非将黄某某的不动产转移在自己名下之后再出售给武某，而是直接将黄某某的不动产的产权过户到武某名下，故属于一个行为同时触犯盗窃罪与诈骗罪，应当作为想象竞合处理。
此外需要说明的是，即便客观上具有处分权限，但被骗者没有意识到自己占有了相应财物时，也不能认定其处分了财产。例12：丙将钱包遗忘在超市的收银台，后面的顾客乙发现了钱包，于是问钱包是谁的，正在结账的甲声称钱包是自己的，随即取走钱包，但收银员没有阻拦。由于乙没有占有钱包，收银员也没有意识到自己占有了钱包，因而缺乏处分行为与处分意识，故甲的行为成立盗窃罪，而非三角诈骗。(23)
如所周知，虽然德国、日本等国刑法理论认为诉讼诈骗是三角诈骗的典型，(24)但我国刑法理论对此却存在激烈的争议，甚至在《刑法修正案(九)》增设了《刑法》第307条之一后，仍有学者否认诉讼诈骗属于三角诈骗。下面有必要分析否认者的三个理由。
否认者的第一个理由是，“从犯罪对象这一要素来看，诉讼欺诈罪骗取的是法院有利判决，而诈骗罪骗取的是财物。诉讼欺诈罪与诈骗罪的受骗对象不同，诈骗罪中受骗者为财产的所有者或是财产的占有者，而诉讼欺诈中受骗的是法院。诉讼欺诈中欺骗的直接对象并不是被害人，而是法院。法院既不是财产占有者，也不是财产所有人，行为人欺骗行为的直接目的也不是骗取财物，而是骗取法院的支持，利用法院的判决、裁定、执行等减免自身债务，或者侵害他人合法权利。”(25)
这一理由显然难以成立。首先，行为人并不是单纯地骗取判决，而是骗取了判决所确认的具体的财产性利益;在判决生效的情况下，行为人还可以要求被害人执行判决或者通过法院强制执行获得狭义财物。所谓“利用法院的判决、裁定、执行等减免自身债务，或者侵害他人合法权利”，当然意味着行为人取得了具体的财产性利益。而且，只要承认财产性利益是诈骗罪的对象，那么，在判决发生法律效力时，就应当认定为诈骗既遂。(26)其次，认为“诈骗罪中受骗者为财产的所有者或是财产的占有者”，是否定者为了否定三角诈骗概念而设定的条件，(27)但《刑法》第266条并没有规定这一条件，从诈骗罪与相关犯罪的关系来说，也不能认为这一条件是不成文的构成要件要素。
否认者的第二个理由是，“从‘自愿处分’这一构成要素来看，法院的判决不能认定为是‘自愿处分’。‘自愿处分，是诈骗罪得以成立的必要要件，倘若诉讼欺诈行为可以构成诈骗罪，法院的判决或者是法院的执行行为应当被视为是对财产的自愿处分。然而，人民法院的判决并不等于是自愿处分行为……所谓的自愿处分，是指被害人有是否作出处分与否的选择性，而法院依据证据规制、法律事实作出的民事判决没有选择性，不等同于诈骗罪中被害人的‘自愿处分’行为。”(28)
不可否认，我国的传统刑法理论都使用“自愿处分”这类表述。例如，上世纪80年代的教科书指出：“诈骗罪在客观上表现为：用欺骗方法使被害人产生错觉，从而‘自愿地’把财物交给犯罪人。”(29)但是，其一，所谓“产生错觉”就是指产生认识错误;所谓“自愿处分”或者特意地给“自愿地”三个字加上引号，显然不是指在了解真相基础上完全自愿的处分，而是基于有瑕疵的意志的处分，亦即，由于受骗产生认识错误进而处分财产，所排除的是因为受强制所做出的处分。行为人提供虚假证据，让法官作出错误判决时，当然属于基于认识错误处分财产，也即传统刑法理论所称的“自愿处分”。其二，认为法官依据证据规制、法律事实作出的民事判决没有选择性，因而不属于“自愿处分”，明显不合适。如所周知，诈骗罪的一个重要特点是，如果行为人不实施欺骗行为，受骗者就不会做出财产处分。在诉讼诈骗的场合，如果行为人不提供虚假证据，法官就不会作出有利于行为人的民事判决。这清楚地表明，法官是基于认识错误处分了被害人的财产。其三，以没有选择性为由否认“自愿处分”也是没有根据的。如上所述，“自愿处分”并不是指受骗人想处分就处分、不想处分就不处分，而是排除被他人强制的处分或者说受骗人知道真相就不会处分。例如，在当下盛行的行为人冒充公检法人员实施的电信诈骗中，被害人常常也是没有选择性的，但是，如果受骗人知道真相就不会处分，因此，不能因此否认被告人的行为构成诈骗罪。其四，认为诉讼诈骗中的法官存在“自愿处分”，进而认定被告人的行为成立诈骗罪，并不意味着否认者所称的诉讼欺诈都成立诈骗罪，也不意味着法院的判决或者是法院的执行行为都是对财产的自愿处分。否认者显然偷换了概念，即将特定意义上的诉讼诈骗偷换为外延宽泛的“诉讼欺诈”(实为虚假诉讼)。
否认者提出的第三个理由是，“从‘自愿交付’要件看，诉讼欺诈与诈骗罪也有着本质的不同。‘交付(处分)行为是诈骗罪成立不可缺少的要件’……诉讼欺诈中，被害人受到财产损失并不是因为行为人的欺骗行为，而是因为法院的判决而其必须承担的败诉结果，实难谓被害人是因受到欺骗而自愿处分财产。事实上诉讼欺诈中，尤其是以被害人为被告的诉讼欺诈中，被害人对行为人的弄虚作假行为是心知肚明的，但在客观上却无力阻止法院的不利裁判。诉讼欺诈中被害人交付财物并非出于自愿，法院虽支持了行为的诉求，但法院并不是交付财物的主体。法院对被害人的财物既没有占有权也没有所有权，交付财物的主体仍然是被害人，但被害人绝非是基于自愿交付财物……由此可见诉讼欺诈并不符合诈骗罪‘自愿交付财物’的本质特征。”(30)
诚然，这一反对理由虽然为如何确定诉讼诈骗中的处分行为人提出了疑问，但论者依然是为了否认三角诈骗而自行设定诈骗罪的成立条件。换言之，要求被害人本人交付财物，认为只有财物的占有者与所有者才能交付财物，这只是以两者间的诈骗事实为根据得出的结论，但这些要求不是诈骗罪构成要件的内容。事实上，狭义财物的辅助占有者就可以处分他人占有的狭义财物(如前述保姆案);就财产性利益(如债权)而言，受骗人即使没有占有或者享有，也完全可以通过下达指令、电脑操作等方式处分他人的财产性利益。从解释论上来说，任何人都不应当将自己熟悉的案件事实当作法律规范或者构成要件。更为重要的是，论者不能为了否认三角诈骗概念而设定出三角诈骗并不存在的所谓条件或者要素，如同人们不能为了否认非预谋的故意杀人行为成立故意杀人罪，而设定故意杀人罪的成立必须以预谋为条件一样。此外，由于认为诉讼诈骗的受骗人与处分行为人是法官，就意味着法官“自愿处分”了被害人的财产，因而不再需要被害人自愿交付财物。这里没有任何不妥当之处。
此外，否认者还以《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼罪为由，否认诉讼诈骗成立三角诈骗。否认者指出：“将诉讼欺诈行为按诈骗罪论处的主张与做法并不是根据行为的本质、行为的类型以及行为的危害性而形成的，而仅仅是从保护被害人财产安全的目的出发，刻意扭曲诈骗罪的构成形态。这种做法虽能较好保护公私财产安全，但却以突破犯罪构成对犯罪行为的凝固效果，以破坏诈骗罪构成要件的稳定性以及科学性为代价的，这种做法并不可取，其对刑法理论的科学性和司法实践的严肃性产生的危害极大，纯粹是刑法实践功利主义的反映。笔者认为，按照三角诈骗理论而将诉讼诈骗定性为诈骗罪不可行，而将诉讼欺诈直接定性为诈骗罪因与诈骗罪的犯罪构成相悖同样不可行。诉讼诈骗不能按照既有的伪证罪、敲诈勒索罪和诈骗罪予以定罪量刑的时候，其特殊的行为构造将其推向了犯罪独立化的境域。我国《刑法修正案(九)》采用的专设诉讼欺诈罪(即虚假诉讼罪——引者注)正是这一理论与实践发展趋势的必然产物。”(31)但是，本文实在难以接受这样的否认观点。
第一，民事司法本身显然是为了保护公民财产的，当公民财产遭受侵害时，当然要从保护公民财产安全的目的出发。换言之，民事司法是手段，民事司法的目的就是保护财产安全，否则就是本末倒置了。在任何情况下，都将公法益(司法秩序)凌驾在私法益(公民财产)之上，不是我们所处时代的应有观念。况且，在诉讼诈骗的场合，否认被害人遭受了财产损失，也并不符合客观事实。既然如此，当然需要以财产犯罪规制诉讼诈骗行为。
第二，认为诉讼诈骗构成诈骗罪突破了犯罪构成的说法，也难以被人接受。《刑法》第266条并没有完整地规定诈骗罪的犯罪构成，诈骗罪的犯罪构成要件是由刑法理论确定的。但在确定诈骗罪的犯罪构成要件时，没有理由仅以两者间的诈骗为模式。即使认为两者间的诈骗是典型的诈骗，也没有理由将与其性质相同的三角诈骗排除在外。让笔者始终困惑不解的是，为什么德国、法国、日本等国的刑法并没有规定诉讼诈骗，而刑法理论的通说认为诉讼诈骗成立诈骗罪，审判实践能够对诉讼诈骗以诈骗罪论处?这些国家的刑法理论与刑事司法一直在违反罪刑法定原则吗?这些国家都在以破坏诈骗罪构成要件的稳定性以及科学性为代价吗?这些国家将诉讼诈骗行为以诈骗罪论处的刑事司法，“对刑法理论的科学性和司法实践的严肃性产生的危害极大”表现在什么地方呢?倘若在德国、法国、日本等国不存在这样的问题，为什么在我国就存在这样的问题呢?倘若以国情不同来回答，那么，不同的国情究竟是指什么呢?
第三，在否认者来看，对于诉讼诈骗行为均应以虚假诉讼罪论处，(32)但事实上并非如此。《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼罪，并不是因为诉讼诈骗行为不构成诈骗罪，而是因为没有骗取财物和骗免债务的行为不成立诈骗罪。“刑法修正案(九)草案曾经规定，有虚假诉讼行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照刑法第二百六十六条的规定从重处罚，即认定为诈骗罪并从重处罚。在草案审议过程中，有的意见提出，这种情况通常会同时构成诈骗罪，但也有可能构成其他犯罪。如国家工作人员利用职务便利，与他人串通通过虚假诉讼侵占公共财产的，可能构成贪污罪;公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利，与他人串通通过虚假诉讼侵占单位财产的，可能构成职务侵占罪。一律规定按诈骗罪处理的不尽合理。为此，草案二审稿对有关规定作了修改，形成了本款规定。”(33)不难看出，《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼罪，并不是对诉讼诈骗行为成立诈骗罪的否认。在德国、法国、日本、韩国等国，之所以认为诉讼诈骗行为仅成立诈骗罪，是因为其职务侵占等罪中并无利用职务上的便利骗取财物的行为类型。在我国，由于刑法理论认为职务侵占罪包括利用职务上的便利的骗取行为，由于《刑法》第382条明文规定贪污罪包括利用职务上的便利的骗取行为，所以，导致诉讼诈骗除成立诈骗罪外，还可能成立职务侵占罪与贪污罪。但是，即使诉讼诈骗行为成立职务侵占罪与贪污罪时，所成立的也是诈骗类型的犯罪，而不可能是窃取、侵占类型的犯罪。所以，认为《刑法修正案(九)》否认了三角诈骗或者诉讼诈骗的观点，并不成立。
第四，《刑法修正案(九)》设立的虚假诉讼罪以及《刑法》第307条之一第3款的规定，只是解决了部分问题。事实上，诉讼诈骗并不仅限于提起民事诉讼的情形，行为人作为被告参与民事诉讼时，也可能因为诉讼诈骗而成立诈骗罪，却不可能成立虚假诉讼罪。例13：甲于2010年向乙借款50万元，并于2011年5月1日归还。乙于同日将手写的“甲于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给甲。2013年甲又向乙借款50万元，但一直不归还。乙于2016年3月向法院提起民事诉讼要求甲归还欠款时，甲将先前的收条篡改为“甲于2014年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真，驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案，公安机关查明了真相。甲虽然没有向法院提起虚假民事诉讼，不成立虚假诉讼罪，但依然构成诈骗罪(也是诉讼诈骗)。(34)由此可见，诉讼诈骗并没有完全被《刑法》第307条之一的规定所包含。
总之，诉讼诈骗行为成立诈骗罪(包括职务侵占罪与贪污罪中的诈骗类型)。不过，以上关于传统类型的三角诈骗以及诉讼诈骗的讨论，都是设定受骗人同时为处分行为人。例如，在诉讼诈骗的场合，“法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使被告(指诈骗性民事诉讼中的被告即被害人——引者注)将财物交付给原告(指诉讼诈骗的行为人——引者注)的权限，因此成立诈骗罪。”(35)这种观点得到了广泛认同。(36)德国也一直将法院或法官视为处分行为人。(37)
但是，日本的团藤重光教授对上述通说提出的一个重要疑问是，作为被害人的败诉方，是在知道法院误判的同时，不得已服从判决，而向胜诉方提供财物(或财产上的利益)的。那么，这是否属于任意的“处分财产”?特别是，因为被害人没有任意提供财物而由法院强制执行时，能否说被害人实施了处分财产的行为?(38)于是，有学者针对诉讼诈骗这种行为，提出了三角诈骗的另一种类型：受骗人是法官，处分行为人仍然是被害人。亦即，在诉讼诈骗中，受骗者是法官，由于法官具有强制处分他人财产的权限，被害人具有依照裁判实施处分行为的义务，所以仍然是三角诈骗。换言之，作为处分行为人的被害人，是基于受骗者的意志支配而实施了处分行为，因而与两者间的诈骗存在相同的构造。(39)不难看出，这种观点与上述将法官作为处分行为人的观点有一个共同点，即都承认法官具有处分财产的权限。
就被害人占有的财物来说，这一观点是具有一定道理的。即法官没有占有财物，不可能交付财物，故法官没有实施处分行为，将财物交付给被告人的仍然是被害人，所以，被害人是处分行为人。但是，这一解释也不无疑问。根据这种解释，只要受骗人能够支配被害人的意志(或者说，只要被害人基于受骗人的强制而实施交付行为)，就可以成立三角诈骗。据此，当受骗人利用事实上所具有的违法强制力，要求被害人交付财物时，也成立三角诈骗。但这样的结论并不妥当。(40)例14：甲欺骗乙说;“丙骑的摩托车是我的，但一直不还，你帮我想方设法要回来。”乙信以为真，对丙使用胁迫手段“要回”摩托车后交给了甲。根据上述解释，甲的行为也成立三角诈骗。可是，这一结论明显不当，甲应当成立抢劫罪或者敲诈勒索罪的间接正犯。
事实上，就典型的诉讼诈骗(欺骗法官作出有利于自己的裁判)而言，法官不仅是受骗人，而且在裁判文书中处分的是被害人的财产性利益，基本上不可能直接处分被害人的狭义财物。例15：甲伪造内容为丙欠甲人民币60万元的借条，向法院提起民事诉讼，要求法院判决丙向甲归还60万元。法官乙经过审理，误认为借条具有真实性，做出了由丙向甲归还60万元的判决。法官在做出判决时，并没有处分被害人60万元现金，只是处分了被害人的财产性利益，即让被害人承担60万元的债务，让被告人享有了60万元的债权。如前所述，到此为止，就财产性利益而言，诈骗行为就已经既遂。所以，在这种场合，也完全可以维持法官(受骗人)是处分行为人的三角诈骗类型。
问题出在强制执行的场合。日本曾有这样的判例：对A的房屋设定了抵押权的X，行使自己的权利，通过不动产转移的强制执行，将房屋的所有权转移给了自己。但是，A将以前制作的已经失效的与L之间的调解书正本，提交给简易裁判所申请给付执行令，欺骗该裁判所的候补书记官，得到了执行令，向执行官提出执行令使其强制执行，将房屋转移为L占有。判决指出，“在受骗人与财产上的被害人不是同一人的场合，应当要求受骗人具有可以为被害人处分财产的机能或者地位”，“执行官不具有处分X的财产的机能与地位”。于是，没有认定A的行为成立诈骗罪。(41)山口厚教授也赞成这一结论。(42)但是，平野龙一教授指出：“在这种场合，执行官具有转移占有的权限……认为不成立诈骗罪，也是有疑问的。”(43)在本文看来，即使根据日本法律，执行官不具有法定的处分权限，但也具有事实上的处分权限，认定为诈骗罪更为妥当。在这种场合，虽然执行官没有占有被害人的财物，但事实上基于其权限客观上能够实施转移财物的交付行为。所以，执行官既是受骗人，也是处分行为人。由此看来，即便没有占有财物，也可能基于转移财物占有的权限或者地位而交付财物。
综上所述，即使就诉讼诈骗而言，也应当只承认受骗人是处分行为人的三角诈骗类型，而不应承认受骗人与处分行为人分离的三角诈骗类型。
三、受骗人处分本人财产的三角诈骗
本部分所讨论的问题是，除了受骗人处分被害人的财产这种三角诈骗外，是否存在另一种类型的三角诈骗，即行为人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分自己的财产，行为人或第三者取得财产，使被害人遭受财产损失。
例16：被告人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，商户直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人。被告人通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了70万元(以下简称二维码案)。这个二维码案的真实性虽然存在疑问，但引起了许多人的关注和讨论。对二维码案的处理，存在四种意见：第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。主要理由是：其一，顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。其二，被告人事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户对此并无认知，此举与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人自己的袋子没有本质区别。因此，商户对款项失去也毫无感知。第二种意见认为，被告人的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。第三种意见认为，被告人的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户账户，商户从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。第四种意见认为，被告人的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客被行为人的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人，商户没有收到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物，处于可以处分商户财产的地位，而商户是被害人，故属于三角诈骗。(44)虽然各种观点都有一定道理，但理由可能并不充分。
第一种观点大体上以顾客没有财产损失和商户没有处分意思为由，认为被告人的行为构成盗窃罪。在本文看来，这一观点虽然旨在否认诈骗罪的成立，但对盗窃罪的结论缺乏正面论证。盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物(包括财产性利益)转移给自己或者第三者占有。(45)要认定被告人的行为构成盗窃罪，就必须确定被告人转移了什么财物的占有。其一，就商户的商品而言，并不是被告人违反商户的意志直接或者通过商户将商品转移给顾客占有，而是由商户基于认识错误将商品转移给顾客占有。所以，被告人的行为不成立对商品的盗窃。其二，就顾客对银行享有的债权而言，也不是被告人违反顾客的意志直接或者通过顾客将债权转移给自己占有，而是顾客基于认识错误将其对银行享有的债权转移给被告人占有。因此，被告人的行为不成立对顾客的银行债权的盗窃。其三，就商户对顾客的货款请求权来说，被告人并没有使之产生任何转移。换言之，即使认为商户丧失了货款请求权，但该请求权既没有转移给顾客，也没有转移给被告人，因而被告人对此不可能存在盗窃。
不可否认的是，商户的确是被害人，商户只是基于认识错误将商品处分给顾客，而没有基于认识错误将顾客的银行债权处分给被告人占有，更没有基于认识错误将自己对顾客的货款请求权处分给被告人或第三者占有。但是，不能因为商户对银行债权、货款请求权没有处分意思，就直接认定被告人的行为成立盗窃罪。诚然，盗窃罪与诈骗罪是对立关系。行为人违反被害人的意志转移财物的占有的，属于盗窃行为;受骗人基于有瑕疵的意志而交付(处分)财物时，对方的行为成立诈骗罪。可是，这绝不意味着只要不成立诈骗罪，就不需要判断行为是否符合盗窃罪的构成要件。换言之，商户是被害人，以及商户没有处分意思这两个要素，并没有满足盗窃罪的构成要件。一方面，“商户是被害人”这一结论虽然是正确的，但还需要进一步斟酌，即商户是因为交付了商品而成为被害人，还是因为丧失了货款请求权而成为被害人，抑或由于没有得到应当得到的银行债权而成为被害人。对此，必须具体分析。但如上所述，在任何一个行为对象上，被告人的行为都不符合盗窃罪的行为特征。另一方面，商户对货款请求权或者应得的银行债权没有处分意思，只是意味着被告人的行为违反商户的意志，但仅此还不能说明被告人将商户的上述财产性利益转移给自己或者第三者占有。
认为二维码案的情节与“在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下被告人自己的袋子没有本质区别”的观点，是存在疑问的。当商户将所收钱款扔入自己的钱柜时，就可以认为商户占有了该钱款，被告人让所收钱款掉入自己口袋的，当然是违反被害人的意志将商户占有的钱款转移给自己占有，因而成立盗窃罪。在这种情形下，即使是商户所收的钱款直接掉入被告人口袋的，也能够认定为盗窃罪。因为在社会一般观念上，商户向顾客交付了商品，与此同时收到了作为商品对价的钱款时，该钱款就当然由商户占有。但是，在二维码案中，商户所收的不是现金之类的款项，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。可是，不管是在社会一般观念上，还是在客观事实上，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有。既然商户没有占有过银行债权，被告人就不可能盗窃商户占有的银行债权，因而不可能就此成立盗窃罪。
第二种观点的结论虽然是可取的，但其论证过程与理由存在缺陷。不可否认的是，一般来说，如果顾客知道真相，就不会扫二维码，被告人也不能得逞;顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权。在此意义上说，直接认为被告人的行为成立两者间的诈骗，也不是没有可能性。李勇检察官对这一结论提出了如下理由：“(1)完全符合诈骗罪的构造。犯罪人调包向顾客隐瞒了不是店家的二维码的事实——导致顾客误以为是店家的二维码而进行扫码支付——行为人取得财产。这完全符合诈骗罪的构造。(2)本质上看，顾客是自愿支付的，并不是违背财物占有人的意志。被骗的当然是顾客，而非店家，试想：如果顾客知道这个二维码被人恶意调包还会付款吗?显然不会。为什么会付款呢?那就是因为犯罪人调包二维码隐瞒了不是店家二维码的事实，导致顾客陷入错误认识而扫码支付。(3)谁是财产占有人?当然是顾客了，钱是顾客的，顾客在扫码那一刻就是在处分了，一旦扫码成功，就相当于把钱付出去了。那种认为店家是财物占有人的观点是错误的!钱在支付之前在顾客手中，支付之后在犯罪人手中，试问整个过程中，店家何时控制过、占有过钱呢?!”(46)但在本文看来，第二种观点也存在缺陷。
首先，就诈骗罪的财产损失而言，第二种观点实际上采取了形式的个别财产损失说。然而，形式的个别财产损失说并不符合我国的司法现状，也不符合诈骗罪的本质。
财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。一般认为，盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪，背信罪是对整体财产的犯罪。至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，则取决于各国刑法的规定及其解释。
德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但是，在刑法理论与司法实践上，并不是像人们想象的那样，只是根据财物的客观价值判断有无财产损失，而是会考虑处分财产的目的是否实现。(47)例如，进口黄油的价值原本高于国产黄油价值，被告人却将进口黄油冒充国产黄油并以国产黄油的价值出卖。但是，被害人想购买的是国产黄油。德国法院认定被害人存在财产损失，被告人的行为成立诈骗罪。(48)另一方面，日本刑法没有要求诈骗行为导致财产损失，所以，一般认为诈骗罪属于对个别财产的犯罪。日本的通说认为，受骗者由于交付财产而丧失个别财产时，就是诈骗罪中的法益侵害。但是，在这点上，仍然存在形式判断与实质判断的争论。
形式的个别财产说认为，日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，而且刑法对骗取财物与骗取财产性利益采取了相同的规定方式，因此，诈骗罪(包括骗取财物与骗取财产性利益)是对个别财产的犯罪，财物的交付(丧失)、财产性利益的转移(丧失)本身就是财产损失。因为在如果不受欺骗就不会交付财物的情况下，被害人由于受欺骗而交付财物时，就导致被害人丧失了使用、收益、处分财物的利益;在如果不受欺骗就不会转移财产性利益的情况下，被害人由于受欺骗而转移财产性利益时，就导致其财产性利益的丧失，即使整体财产没有减少，对被害人而言也是财产损失。所以，只要基于被告人的欺骗行为丧失财产，就存在财产损失。即使被告人提供的反对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨害诈骗罪的成立。(49)不难看出，形式的个别财产说认为，只要被害人交付了财物、转移了财产性利益，就是财产损失，而不要求实质的财产上的损失。
但是，形式的个别财产说存在疑问。因为在行为人提供了反对给付的情况下，如果不进行实质的判断，只要行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产就成立诈骗罪，必然导致处罚范围过于宽泛。例17：某商店并不向未成年人出售商品(如烟酒或成人用品)，但未成年人A冒充成年人购买商品，店员误以为A是成年人，便将商品交付给A。根据形式的个别财产说，如果没有受骗，就不会将商品交付给A，所以，A的行为成立诈骗罪;即使A在购买商品时支付了货款，也不影响诈骗罪的成立。“这让人感觉到是为了保护青少年的健康成长和店主的意思决定自由，而转用诈骗罪的规定”，(50)因而明显不合适。所以，以形式的个别财产说为根据认定二维码案成立两者间的诈骗，缺乏合理性。
实质的个别财产说认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而且，既然诈骗罪是侵犯财产罪，就要求有实质的财产上的损失。即单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害。(51)亦即，“一方面将诈骗罪解释为对个别财产的犯罪，与此同时，从财产作为交换手段、达成目的的手段的机能来看，只有当个别财产的丧失能够评价为对被害人的财产损害时，才能肯定诈骗罪的成立。财产不是像生命、身体这样的自己目的的存在，而是作为手段的存在。特别是在同意转移财产本身的场合，财产是作为该交易中的交换手段、达成目的手段而成为保护对象的。所以，即使基于欺骗而交付财物，但如果因此而达到了交付者的交易目的，财产因脱离交付者之手而发挥了效用，就不应将该财产的丧失评价为财产的损害。”(52)反之，如果财产的交付或者处分没有达到交易目的，则存在财产损害。
本文赞成实质的个别财产损失说。诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在市场经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅是经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经达成，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。(53)在二维码案中，被告人虽然使顾客产生了认识错误，顾客也基于认识错误处分了自己的银行债权，但是，顾客实现了自己的交易目的(获得了想要购买的商品)，因而不存在刑法意义上的财产损害。概言之，顾客既不存在整体的财产损失，也不存在实质的个别财产损失。
其次，直接认定被告人骗取顾客的银行债权，认定顾客为被害人，没有评价被告人对商户造成的财产损失，存在没有充分评价的缺陷。这是因为，不管从哪个角度来说，商户都是被害人。如果从商品被转移的角度来说，商户是被害人;如果从没有获得商品的对价(货款请求权未能实现)来说，商户是被害人;如果从应当得到银行债权而没有得到来说，商户也是被害人。只要案件结论没有将商户评价为被害人，就表明评价并不全面，因而存在缺陷。
持第二种观点的李勇检察官意识到了一点，便做了如下说明：“刑法中的被害人与现实生活中的谁受损失不是一个概念。主张定盗窃罪的人老是想这样一个问题，那就是‘这个案件，最终谁受损失?’现实中，顾客肯定不可能重新付款给店家，而只能是店家自认倒霉。但是，刑法中的被害人和被骗人，与现实中受损失的人不是一个层面问题。以现实中谁承担损失后果来反推刑法中的被害人、被骗人有时是错误的。”(54)还有持相同观点的人士指出：“应当将刑事关系中的被害人与民事关系中的被害人在本案中区分开来。认定刑事关系中诈骗的被害人，关键是看谁占有的财产被处分了。在本案当中顾客是涉案款项的占有人，其失去了涉案款项的占有，因而其是被害人。而为什么会有人将商户作为本案中的被害人呢?这是他们混同了刑事关系中的被害人与民事中的被害人的表现。在本案当中，商户是最终的财物损失者，这是由民事关系决定的，而并非由诈骗行为直接决定的……刑事关系的被害人与民事关系的被害人的界定，所考虑的出发点是不同的。在普通型诈骗罪中，被诈骗的人是财产的占有人(刑事关系的被害人)，所以是最终的财产损失人(民事关系的被害人)，二者是同一的。但是在本案当中，二者是分离的，应当作出区别对待。所以想要把本案中刑事关系的被害人等同于民事关系的被害人，进而一揽子解决本案中的刑事定性问题与民事损失承担问题，这无疑是行不通的。”(55)但是，这样的说明存在疑问。
在刑事案件中谁是被害人，取决于被害人遭受的损失后果应否归属于被告人的行为。在二维码案中，商户不仅是最终的被害人，也是直接被害人，因为商户的财产损失结果应当归属于被告人的行为。换言之，在二维码案中，需要追问的是，商户的财产损失与被告人的行为是否具有因果关系?是否应当将商户的财产损失客观归属于被告人的行为?不管在因果关系问题上采取什么立场，都会对上述问题持肯定回答。既然持肯定回答，就意味着被告人对商户的财产损失必须承担刑事责任，亦即，商户是二维码案的刑事被害人(参见本文第一部分论述)。从刑事诉讼的角度来说，顾客只是证人，商户才是作为被害人的当事人，才可以委托诉讼代理人;倘若追缴了赃款，也应直接返还给商户即被害人;而不是先返还给顾客，再由顾客返还给商户(除非金融规则导致银行债权必须经过顾客的账户才能返还)。所以，从刑事诉讼程序的角度来说，也必须肯定商户是被害人。
解释者不能因为自己的结论不能评价商户的损失，就将商户认定为民事关系中的被害人。倘若否认商户是刑事案件的被害人，就有可能得出被告人的行为不成立犯罪的结论。一方面，顾客没有实质的财产损失，因而不是诈骗罪的被害人;另一方面，商户又只是民事关系中的被害人，而不是诈骗罪的被害人。于是，被告人的犯罪行为没有造成任何财产损失。这恐怕不合适。退一步说，即使采取形式的个别财产损失说，也必须将商户的财产损失归属于被告人的犯罪行为，而不能以民事关系为由否认这一点。
第三种观点所称的“双向诈骗”，是指被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给第三者(顾客)，同时使顾客基于认识错误将银行债权处分给自己。显然，由于只有一个行为，所以，只能认定为想象竞合。
这一观点具有一定的合理性，尤其是可以弥补第二种观点的缺陷。本文之所以不能接受这种观点，是因为本文采取实质的个别财产损失说。如上所述，既然顾客的交易目的完全实现，就不存在实质的财产损失。因此，难以承认“双向诈骗”。此外，在取得型财产罪中，被告人将他人的财物转移给第三者占有或者使受骗人将财物处分给第三者占有时，其中的“第三者”是否需要一定的限制，也是需要进一步讨论的问题。倘若认为第三者占有“仅限于可以等同视为行为人自己占有的场合”，(56)则难以认为二维码案被告人的行为构成对商户的商品的诈骗。
第四种观点认为，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物;顾客是处于可以处分商户财产地位的人，被害人是商户，所以，被告人的行为属于三角诈骗。
这一观点所称的三角诈骗，显然是指前述受骗人处分被害人财产的传统类型的三角诈骗。可以认为，这一种观点不存在前述三种观点的缺陷，也能够全面评价案件事实。问题是，顾客是否具有处分商户财产的权限?诚然，处分财产的权限既可能来自法律的规定，也可能来自约定、授权等等;而且，顾客取得商品后，作为债务人应当支付对价，这是顾客的义务。但是，能否由顾客的义务推导出顾客有权处分商户的财产这一结论，还有疑问。
倘若认为顾客处分了商户的财产，就必须进一步追问，顾客处分了商户占有或者享有的什么财产?首先，就商户的商品而言，并不是由顾客处分，而是商户自己处分的。其次，就商户的货款请求权而言，顾客并没有将其处分给任何人。最后，就商户应当得到的银行债权而言，顾客是没有处分权的。这是因为，既然只是应当得到的银行债权，就表明商户还没有占有或者享有;既然如此，顾客就不可能处分商户事实上还没有占有或者享有的银行债权。其实，顾客只是处分了自己的银行债权。所以，本文虽然同意第四种观点的结论，但难以赞成其理由。
在讨论二维码案时，以下几点是需要明确的;其一，二维码案的被害人是商户，从不同角度来说，商户存在不同的损失，但不能重复评价。一方面，可以说商户将商品转移给顾客是一种损失，此时的行为对象是商品本身。另一方面，也可以说商户将商品转移给顾客后，应当得到的货款没有得到，从经营过程来看，具体表现为顾客的银行债权原本应当转移给商户，但事实上却转移给了被告人。这也是一种损失，此时的行为对象是银行债权。这两个损失只能评价一个，不能两个同时评价。其二，二维码案的商户除了处分商品外，没有处分银行债权;顾客处分了自己的银行债权，但没有处分商品。其三，成立诈骗罪要求受骗人具有处分行为与处分意思;如果没有处分行为或者虽有处分行为但无处分意思，也不应当以诈骗罪论处。(57)其四，在考虑二维码案的行为对象是商品还是银行债权时，必须考虑素材的同一性。例如，倘若认为被告人对商户实施欺骗行为，使商户基于认识错误将商品处分给第三者即顾客，是没有疑问的。但是，这一结论没有评价被告人得到银行债权这一事实。
本文认为，二维码案被告人的行为成立三角诈骗。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。为了说明这种新类型的三角诈骗的可能性，有必要将其与传统类型的三角诈骗进行比较。
传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分(或交付)被害人的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗具有相同性质。
新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分(或交付)自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。
概言之，本文提出的新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失;唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人(第三者)的财产。在本文看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。
问题是，具备什么条件，才能认定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失进而认定为三角诈骗?答案大体是，受骗人具有向被害人转移(处分)财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式(转移)处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次(转移)处分自己财产的民事权利。在二维码案中，顾客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务;顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。(58)在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。
就二维码案而言，上述分析与结论，既满足了诈骗罪中的受骗人具有处分权限的要求，也满足了将商户作为被害人的要求;既全面评价了案件事实，也没有对案件事实进行重复评价。值得进一步说明的是素材的同一性。一般认为，诈骗罪中的素材的同一性，是指被告人得到的财产与被害人损失的财产具有同一性，或者说，被害人的损失与被告人的取得必须是一种表里关系或者对应关系。(59)本文的上述分析似乎不符合这一要求。其实不然。在两者间的诈骗中，被害人处分的是自己的财产;在传统类型的三角诈骗中，受骗人处分的也是被害人的财产。所以，刑法理论将素材的同一性表述为被害人的损失与被告人的取得必须是一种表里关系或者对应关系。其实，即使在两者间的诈骗与传统类型的三角诈骗中，也可以甚至应当认为，素材的同一性是指受骗人处分的财产与被告人取得的财产具有同一性。换言之，“受骗人处分的财产与被告人取得的财产具有同一性”这一要素，不仅更加明确，更加符合两间者的诈骗与传统类型的三角诈骗的事实真相。在二维码案中，受骗人处分的是自己对银行享有的债权，被告人得到的也是对银行享有的债权。这种同一性，还不只是表里关系或者对应关系，而是具有完全的同一性，因而更加符合素材同一性的要求。
不可否认，本文是为了处理二维码案件提出了所谓新类型的三角诈骗。但是，这种新类型的三角诈骗，并不是只能适用于二维码案件，而是可以适用于其他类似案件。
例18：丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家具公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。德国法院认为甲的行为构成诈骗罪，并且认为是三角诈骗，即顾客乙是受骗人和处分行为人，家具公司是被害人。(60)这或许是根据阵营说得出的结论。但如前所述，阵营说存在缺陷。倘若采取权限说，则难以认为顾客乙具有处分丙家具公司财产的权限或者地位。按照本文的观点，乙虽然是受骗人和处分行为人，但其处分的是自己的财产，而没有处分家具公司的财产;甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性;根据权利外观的法理，家具公司不可能要求乙重新支付家具款，因而遭受了财产损失。所以，甲的行为依然是三角诈骗。
例19：A公司一直向B公司供货，双方认可和实际采取的通常做法是，由A公司司机丁将货物运送至B公司后，B公司的负责人乙将货款(现金)交给丁，丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除，随后甲被丙聘为公司司机，丙让甲将货物运送至B公司，但叮嘱甲不要代收货款。丁原本也不让乙将货款交给甲，但忘了给乙打电话。甲将货物运送至B公司后便向乙谎称，丁让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯，将8万元货款交给了甲，甲据为己有并潜逃。在本案中，甲对乙实施了欺骗行为，乙处分的是自己的财产，而且是按以往的交易习惯处分自己的财产，处分财产的目的旨在清偿自己的债务;甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性。但是，被害人A公司(或者丙)没有收到货款，遭受了财产损失，而且没有权利要求乙再次支付货款。概言之，乙因为受骗而处分自己财产的行为，使A公司(或丙)遭受了财产损失，所以，甲的行为成立三角诈骗。
本文提出新类型的三角诈骗只是一种尝试。有无这种必要以及妥当与否，还需要进一步研究。或许本文走了一条弯路，亦即，对二维码案完全可能直接归入传统类型的三角诈骗(承认顾客有权处分商户的财产)。无论如何，笔者都期待刑法学界同仁的审视与批评。
作者简介：
张明楷，清华大学法学院教授。
来源：《法学评论》(武汉)
2017年第20171期
作者：张明楷字号
