实际出资人与名义股东因代持协议或代持约定发生纠纷时，实际出资人可以依照约定向名义股东主张享有投资权益;如经过有限公司其他股东半数以上同意，实际出资人可以通过诉讼确认自己的股东资格。在确认股东资格之前，实际出资人仅享有投资权益，但投资权益并不同于股东权益，股东权益只能由名义股东直接行使。如在离婚诉讼或婚后财产分割诉讼中涉及分割实际出资人被代持股权的，实际出资人主动确权分割时，如何提起股东资格确认之诉：作为实际出资人的一方不主动确权分割的情况下，夫妻另一方能否提起股东资格确认之诉，并分割相应的出资额。

　　本文就实际出资人的夫妻一方提起股东资格确认之诉的风险及防范进行探讨，仅供参考。

　　一、实际出资人显名化

　　实际出资人显名化，就是实际出资人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2014〕2号)第二十四条取代名义股东取得公司的股东资格。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2014〕2号)第二十四条，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　从上述法条得出实际出资人显名化的需要同时满足三个前提条件：

　　1、实际出资人与名义股东之间存在代持合意，即存在隐名出资协议/代持股份协议或代持股权的约定。

　　隐名出资协议/代持股份协议的内容一般包括代持的股权标的、实际出资人的权利和义务、名义股东的权利和义务、股权投资回报、权益分红、双方约定的收益以及退出机制等内容。实践中要根据协议内容与借款合同、股权转让合同进行区分。实践中也出现过代持协议和借款、股权转让内容混合为一份合同。

　　如果实际出资人与名义股东以口头方式约定代持，诉讼中查明双方的代持合意，需要从股权代持时间、投资权益享有、名义股东是否实际独自行使股东及参与公司管理、实际出资人是否实际出资等因素，充分考虑双方的真实意思表示，但这对实际出资人来说存在很大的败诉风险。

　　2、实际出资人依法向公司出资或者认缴出资，并承担投资风险。以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法评估并办理其财产权的转移手续。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2014〕2号)第二十二条，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定;(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。

　　3、经公司其他股东半数以上同意，认可实际出资人以股东身份行使权利，同时不违反法律效力禁止性规定、不损害他人利益，不违反公序良俗。公司章程对实际出资人显名化有特别约定的，还应当符合公司章程的约定。

　　符合上述三个前提条件，实际出资人才可以诉讼请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。原因在于股东身份有实质要件和形式要件要求，实质要件即股东应签署公司章程、实际出资及实际行使股东权利，形式要件即股东应在工商行政部门依法登记、记入股东名册，取得出资证明书等。

　　但实践中往往存在无法同时上述三个前提条件，如实际出资人诉请确认存在代持股份关系或主张享有股东权益，进而请求成为公司股东，法院将不予支持。

　　实际出资人如要主张所涉股权项下权益，其与名义股东签有代持合同或有证据证明存在代持约定是前提条件，其实际履行了出资义务为必要条件。但不能仅以后者推定存在前者所设定的代持股权关系。

　　参考案例：(2015)沪一中民四(商)终字第129号，李xx、韩x与上海xx有限公司股东资格确认纠纷上诉案

　　例如：如无证据证明实际出资人与名义股东达成合法有效的代持股权合意，即使存在转款记录，也不能认定实际出资人对名义股东持有公司的股权享有股东权益。

　　参考案例：(2014)民二终字第21号，王x与青海xx有限公司股东资格确认纠纷上诉案

　　二、作为实际出资人的夫妻一方如何提起股东资格确认之诉

　　作为实际出资人的夫妻一方提起股东资格确认之诉，分两种情形：

　　1、作为实际出资人的夫妻一方按照与名义股东代持协议或代持约定，依合同相对性诉请主张取代名义股东取得公司的股东资格。

　　实际出资人同时满足本文第一部分的三个前提，可以诉请成为公司的股东。如夫妻双方需进一步分割股权的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号)第十六条的规定进行分割。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号)第十六条，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东;(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

　　2、夫妻另一方以实际出资人的出资是夫妻共同财产为由，主张依照代持协议或代持约定，以实际出资人名义取代名义股东取得公司的股东资格，再进行股权分割。

　　夫妻一方作为实际出资人，且满足本文第一部分的实际出资人显名化的三个条件时，在实际出资人一方不主动确权分割的情况下，夫妻另一方能否直接起诉要求确认实际出资人一方的股东身份?实践中存在两种观点。

　　(1)第一种观点认为，基于代持合同或代持约定“合同相对方”的原则，夫妻另一方并非公司股东，公司股东权利义务不及于夫妻另一方，因此夫妻另一方无权诉求确认实际出资人一方的股东身份权。

　　实际出资人与公司股东并非同一概念，实际出资人并不当然享有股东资格、行使股东权利。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。但一方以个人名义用夫妻共同财产投资有限责任公司的，另一方仅对投资份额所代表的财产享有权利，并非当然成为股东，不能直接行使股东的权利。在夫妻共同财产分割过程中，如果另一方希望取代投资一方成为股东，仍需要满足《中华人民共和国公司法》的相关规定。因此离婚诉讼或婚后财产分割诉讼中涉及实际出资人股权分割的，需要先通过实际出资人显名化，而后再按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号)第十六条的规定进行分割。

　　实际出资人和名义股东之间的投资权益纠纷，依照契约自由、意思自治的原则来处理。因为实际出资人和名义股东之间的约定与一般民事合同本质上是一致的，处理两者之间的权利义务就应当遵照一般契约原则，按照双方真实意思表示来认定。代持合同或代持约定的相对方并未包括夫妻另一方，而且成为公司股东及股东行使权利承担义务还应当按照《中华人民共和国公司法》的规定，而不是仅仅适用《中华人民共和国婚姻法》。

　　(2)第二种观点认为，基于婚姻法中的夫妻财产共有制，加之夫妻另一方诉求并不对公司股东构架造成直接影响，应允许夫妻另一方诉求法院确认实际出资人一方股东身份。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕30号)第十七条，婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。夫妻关系存续期间，实际出资人以夫妻共同财产出资，公司股份是夫妻双方共同共有的财产，夫妻作为共同共有人，对共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。夫妻一方的实际出资人通过代持协议或代持约定来享有投资权益，另一方也有权占有、使用、收益和处分的权利，可以诉求法院确认实际出资人一方股东身份。

　　笔者认同第二种观点，首先，夫妻双方或一方通过代持协议或代持约定来持有股权的情形在现实生活中也越来越多，代持协议或代持约定也是一种非常常见的商业行为，如双方无法对投资权益分割达成协商，不是实际出资人的另一方无法通过诉讼来分割夫妻共同财产，无疑是限制其诉权，违反民事诉讼法的相关规定。其次，作为实际出资人的一方可以通过代持协议或代持约定的方式来转移、藏匿夫妻共同财产，将损害另一方合法权益，甚至逃避相关债务、损害第三人利益。

　　三、代持协议的风险防范

　　实际出资人与名义股东在安排代持协议时，需要综合考虑到代持协议退出机制，以下风险防范的途径供参考。

　　1、由实际出资人与名义股东签署隐名出资协议/代持股份协议等书面文件，例如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意确认实际出资人的身份和权益，可要求其他股东在上述书面文件上见证签名，这些文件还可以约定高额的违约金额。需要注意的是隐名出资协议/代持股份协议等不能违反中华人民共和国合同法第五十二条的规定，也不能不违背公序良俗。

　　2、由名义股东将股权质押给实际出资人并办理登记，名义股东将基于股东身份享有各项表决委托实际出资人参与行使，实际出资人虽未显名于公司股东名册，但最好作为公司管理层或实际控制人实际控制公司，以便公司其他股东认可实际出资人隐名身份。

　　3、通过在公司章程中增加股东转让股权时的程序性条件，防止名义股东转让股权，损害实际出资人的合法权益。

　　4、为了防止“名义股东的配偶主张共同财产”，应事先要求名义股东的配偶出具确认书或就代持股份进行夫妻财产约定，确认名义股东代持实际出资人的股份不属于共同财产。

　　作者 / 熊文 上海市申辰律师事务所

　　来源 / 无讼阅读