裁判要旨

　　主合同解除后，除担保合同另有约定外，担保人并不当然免责。担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

　　案情简介

　　一、2007年1月8日，和记黄埔温江公司与中建五局签订建设工程施工《协议书》，和记黄埔温江公司将位于成都市温江区温江新城光华大道住宅发展项目的地块一(1A期)总包工程发包给中建五局。合同总价188902623.10元。

　　二、2006年12月13日，中建五局作为总承包方与担保人中行湖南省分行签署《履约保证书》，约定：如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失。中建五局在上述《履约保证书》签署后将其提交给了和记黄埔温江公司。

　　三、2009年9月15日，和记黄埔温江公司与中建五局签订《解除合同协议》。该《解除合同协议》签订后，中建五局和和记黄埔温江公司并未就因工期延误以致双方蒙受的直接损失另行协商达成一致。

　　四、2012年2月14日，和记黄埔温江公司向中行湖南省分行发出《关于LGC97006001001号﹤履约保证书﹥之索款通知》，和记黄埔公司认为保函约定的担保事由现已发生，通知中行湖南省分行依据保函赔偿因中建五局违约造成的损失共计1889万元。

　　五、2012年2月17日，中行湖南省分行将和记黄埔温江公司提出的上述索赔通知事项告知了中建五局。后经多次信函往来，2012年3月19日，中行湖南省分行向和记黄埔温江公司支付了《履行保证书》项下的索赔款项1889万元。

　　六、中建五局得知中行湖南省分行向和记黄埔温江公司支付1889万元并依据双方建立的保证金质押关系将上述等额资金从其账户予以扣划后，于2012年4月6日向成都中院提起诉讼，要求和记黄埔温江公司返还1889万元并支付相应利息。成都中院一审判决支持中建五局诉请，和记黄埔温江公司应返还1889万元并支付相应利息。

　　七、和记黄埔温江公司不服，上诉至四川高院，四川高院二审改判驳回中建五局诉请。中建五局不服，向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回再审申请。最终和记黄埔温江公司不必返还1889万元并支付相应利息。

　　败诉原因

　　本案中中建五局的败诉原因在于，虽然主合同已经解除，但担保人并不能就此免除担保责任，担保人仍需就主合同被解除后的债务人应承担的民事责任承担担保责任。在本案中，主合同《协议书》的担保人为中行湖南省分行，在中建五局与和记黄埔温江公司协议解除《协议书》后，债权人和记黄埔温江公司依据担保合同《履约保证书》向担保人主张承担保证责任。中行湖南省分行根据其与中建五局的约定，从保证金账户中划扣资金支付给和记黄埔温江公司以履行担保义务。中建五局主张“《履约保证书》仅为双方施工合同项下的担保条款，应当随着主合同的解除而终止履行”的诉请没有获得最高法院的支持，和记黄埔温江公司取得1889万元的款项及其利息有法律上的原因，不构成不当得利。中建五局因此败诉。

　　败诉教训、经验总结

　　前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

　　1、主合同解除，担保合同并不一并随之解除。根据《担保法司法解释》第十条的规定，“合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。”由此可知，主合同解除后，担保合同并不当然解除，担保人仍需承担担保责任。此处主合同的解除方式不以《合同法》第九十四条规定的法定解除为限，也包括《合同法》第九十三条规定的约定解除的情形，本案即属于约定解除的情形。主合同解除而担保合同效力不受影响，不构成担保从属性的例外情形。原因在于合同解除后产生的民事责任为主合同债务的一种变形，在债权债务关系上并不丧失同一性，故担保该债权债务关系的担保合同效力不因此受影响。所以，在主合同解除后，担保人仍需对主合同解除后债务人应承担的民事责任承担担保责任。

　　2、担保人需对主合同解除后的民事责任承担担保责任，并非绝对。根据《担保法司法解释》第十条的规定，上述责任可以通过约定予以排除。因此，为保证担保人担保的债权数额在可预知的范围内，建议担保人在担保合同中约定如担保合同被解除时，担保人不承担担保责任。即使不能排除所有主合同解除时的担保责任，也应尽最大可能争取在约定解除的场合排除担保责任。因为约定解除的损害赔偿范围往往是不可预知的。

　　3、担保人应正确认识担保合同的从属性，对于主合同的变形，如违约金、损害赔偿金、解除合同的返还财产、恢复原状或者采取其他补救措施的民事责任，都属于主合同债权债务关系的变形，在债权债务关系上与主合同债权债务不丧失其同一性。因此，如无特别约定，担保人不得以担保合同的从属性为由主张对以上民事责任不承担担保责任。

　　相关法律规定

　　《担保法》

　　第二十一条　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　第四十六条　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　第六十七条　质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

　　第八十三条　留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　《担保法司法解释》

　　第十条　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

　　《合同法》

　　第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。

　　当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

　　第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　(五)法律规定的其他情形。

　　以下是最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　关于《履约保证书》是否已变更或解除的问题。中建五局认为《履约保证书》仅为双方施工合同项下的担保条款，应当随着主合同的解除而终止履行。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”。2006年12月13日，中行湖南省分行应中建五局申请向和记黄埔温江公司出具《履约保证书》，第5项约定：“此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力”。2009年9月15日，中建五局与和记黄埔温江公司签订的《解除合同协议》，对担保事宜亦未作任何说明。综上，中建五局的该项再审申请理由不能成立。

　　案件来源

　　中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产(成都)温江有限公司不当得利纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2014)民申字第418号]。

　　延伸阅读

　　关于主合同解除后担保人是否仍应承担担保责任的裁判规则。

　　裁判规则一：主合同解除后担保人仍需承担担保责任

　　案例一：中国新型建筑材料(集团)公司与湖南建材纸厂借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院(2001)民二终字第68号]最高法院认为：“建材纸厂与南县建行、建材集团签订的四份借款担保合同系当事人真实意思表示，内容合法，原审判决认定为合法有效是正确的，当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。债权人南县建行已按约履行了全部贷款义务，但债务人建材纸厂在第一、二份合同还款期限届满后，不履行还款义务，应承担还款及违约责任。第三、四份借款合同虽尚未到期，但由于建材纸厂始终未能按期偿还任何贷款并已濒临破产，被列入2000年全国企业兼并破产第三批审查项目名单，建材纸厂的行为已构成了根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，南县建行有权要求解除尚未到期的第三、四份借款合同。建行集团与南县建行签订的保证合同系本案借款合同的从合同，而南县建行已将上述债权合法转让给信达公司，参照本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条‘主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任’之规定，信达公司要求解除合同、提前收贷是符合法律规定的，建材集团关于一审判决判令偿还未到期的债务缺乏合同及法律依据的上诉理由并不成立，本院不予支持。”

　　案例二：李明礼与杨大光,重庆市北碚区小湾园区土地整治有限公司等借款合同纠纷再审民事判决书[重庆市高级人民法院(2016)渝民再5号]该院认为：“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是，担保合同另有约定的除外。根据该规定，除了担保合同有特别约定外，主合同解除后，担保人仍需承担担保责任，而非其他替代责任，如赔偿责任。所谓担保责任，是指按照担保合同约定的担保方式履行担保义务。抵押合同的担保责任就是抵押人通过法院拍卖抵押标的物等方式履行对抵押权人优先受偿的担保债务。可见主合同解除并不影响担保合同的效力，否则，将违背担保法律制度的目的。故本案《借款协议》中担保条款的解除，并非因主合同即《借款协议》的解除而解除。原二审判决以‘主合同解除的效力及于从合同，本案抵押合同随借款合同解除而解除’的理由，认定《借款协议》中的担保条款解除，适用法律错误。”

　　案例三：王炎元与郭华土地承包经营权转包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[福建省高级人民法院(2015)闽民申字第1653号]该院认为：“再审申请人王炎元与原一审被告郭秋德分别于2012年6月1日及2013年12月31日签订的两份《协议书》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原二审判决认为，根据王炎元与郭秋德于2012年6月1日签订的《协议书》，被申请人郭华对该份合同中涉及的借款提供担保是建立在郭秋德正常经营的基础上，但王炎元与郭秋德未经担保人郭华同意，在郭秋德承包经营仅一年多即2013年12月31日签订第二份《协议书》，终止双方的承包关系及转包合同的履行，变动了第一份合同的主要内容，并且其中的返还承包地部分已经实际履行，使郭华失去提供担保时所基于的条件和基础，故王炎元与郭秋德签订的第二份《协议书》不能对郭华产生约束力，郭华不应承担担保责任。上述认定缺乏事实依据和法律依据，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定：‘主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承当担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。’故原二审判决适用法律错误。”

　　裁判规则二：《担保法司法解释》第十条的“另有约定”仅应理解为对主合同解除后担保人是否承担担保责任的约定

　　案例四：美国倍合德国际有限公司与张德玉等民间借贷纠纷上诉案[江苏省高级人民法院(2010)苏商外终字第0028号]该院认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定‘主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。’上述‘另有约定’是指在主合同解除的情形下，担保合同中关于担保人免责或担保人仍承担担保责任范围的约定，并非是指此时担保人仍按原主合同约定的履行期限来承担担保责任。因此倍合德公司关于张德玉在原约定的履行期限前要求其承担担保责任，加重其担保负担的主张，本院不予支持。涉案借款合同虽予解除，但担保人倍合德公司上海代表处仍应按照法律规定承担相应责任。”

　　裁判规则三：担保合同可约定主合同解除后担保人不承担担保责任

　　案例五：该院认为：“关于江河创建公司是否可以依据履约保函要求建行城中支行承担保证责任的问题。本院认为，2012年2月8日建行城中支行开具的履约保函第七条约定：‘本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。’《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：‘主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。’本案中，由于双方已在履约保函中明确约定，保函项下合同被解除，保函即无效，故江河创建公司2013年1月22日向鑫宏达公司发出合同解除通知书后，于2013年1月24日再向建行城中支行发出履约保函索赔通知，因保函已失效，故其依据履约保函主张建行城中支行承担保证责任，因缺乏合同依据，不能成立，本院不予支持。”