[案例]

　　原告：某外贸开发有限公司

　　被告：某保险公司某开发区分公司

　　1995年10月l7日，原被告签订了一份机动车辆保险合同(保险单)。该保险单载明：原告将其一台奔驰S320型轿车向被告投保车辆损失险、第三者责任险、玻璃险、失盗险;车辆损失险保险金额为120万元人民币;保险期限自1996年10月18日零时起至1997年10月17日24时止;总保险费42200元。该保险单背面附有“机动车辆保险条款”，规定：水灾、爆炸等原因造成保险车辆的报失，保险人负责赔偿。除外责任条款规定：自然、磨损、朽蚀、故障、轮胎爆裂、人工直接供油、自燃、明火烘烤造成保险车辆损失的，保险人不负责赔偿。该保险单签订后，原告即把保险费交给被告，被告同时也给原告开具了保险费收据。

　　1997年1月7日零点58分，投保车辆出险，全部烧毁，经开发区消防处勘查和调查，结论为：现场未发现人为破坏迹象、排除了外来火种、吸烟、放火、自燃等引起火灾因素……，经分析认定，此次火灾的直接原因为油箱防爆孔盖脱落，油箱内的汽油窜出，遇火花引燃汽油发生火灾。1997年1月16日，开发区消防处向原被告出具了大灾原因认定书，原因与上述勘查、调查结论相同。结论中使用的“自燃”一词的含义采用《防火手册》中解释的含义。

　　公安部消防局编写的《防火手册》对“自燃”和“自燃物品”解释为“凡是不需要外界明火作用，而是由于物质本身的化学变化(通常是由于缓慢的氧化作用)，或受外界温、湿度影响，发热并积热不散达到其燃点而引起的自行燃烧”叫“自燃”，该种物品称为“自燃物品”。

　　此次火灾发生后。原告及时通知了被告，并向被告索赔120万元保险金。1996年7月29日，被告接到中国人民保险公司大连分公司拒绝批复后，通知原告拒绝赔偿。主要理由是：根据中国人民银行在下发的“银发(1995)144号”文件中对“火灾”和“自燃”的解释，以及消防局勘查、调查结论，出险原因属于“机动车辆保险条款”中的除外责任条款。

　　1995年6月15日，中国人民银行在下发的“银发(1995)144号”文件中，对机动车辆保险条款进行了较为详尽的解释，其中、对“火灾”和“自然”解释为。“火灾：在时间成空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。这是指外界火源以及其他保险事故造成的火灾导致保险车车辆的损失”，“自燃：保险车辆因本车电路、线路、供油系统及货物等发生问题产生自身起火，造成保险车辆损失”。但被告并未向原告说明或介绍上述文件解释，原告在诉讼前不知道有此文件解释及其他解释。

　　原告因此诉至法院，要求被告承担保险责任。

　　[法院的审理结果]

　　一审法院经审理认为：原被告之间订立的保险合同属实、合法、有效。本案保险单背面虽附有“除外责任”条款，但因被告并未将该除外责任条款向原告“明确说明”，故该免责条款不产生效力，被告不得以此条款拒绝赔偿。判决被告交付保险金120万元及逾期赔款的利息。

　　被告不服一审判决，提起上诉。

　　二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

　　[本案败诉方的主要失误及其启示]

　　1、导致被告败诉的直接原因是被告在订立保险合同时未向原告明确说明免责条款的具体含义。

　　被告方认为，将包括除外责任在内的各保险条款印制在保险单的背面。即为履行了告知义务。这一看法是对法律规定的错误理解——将明确说明等同于告知、明示。

　　一般认为，格式合同的内容不一定在合同书中载明，只要以明示的方式公示即为告知，即可产生法律效力。但作为格式合同的一种典型，由于保险合同性质的特殊性《保险法》明确要求保险人在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。《保险法》第16条在此基础上又赋与保险人向投保人说用保险合同的条款内容的义务。可见“说明”含义绝不是指以明示的方式告知合同内容，它要求的是“解释”合同内容。因此，对《保险法》第17条就保险合同中的免责条款又赋与保险人明确说明的义务，应理解为意在要求清楚、确切、不应产生歧义的解释。

　　也就是说，《保险法》第17条中规定的“明确说明”，绝不等同于对上同内容的告知。

　　因被告对《保险法》规定的错误理解，未履行法定的“明确说明”义务，导致免责条款不能产生效力，对被告而言。造成的损失是巨大的，也是其事前没有预见到的。

　　2、被告的另一个失误在于——在对“自燃”等非保险专业领域的专业术语进行解释时、忽视其他专业领域由权威的、有效的相关法律文件的解释，造成冲突，导致保险事故范围无法与被告预期一致，保险风险扩大。

　　实践中，类似的情况并不少见，各部门、各行业各自为政，各自制订本系统内部文件，不同系统对同一问题的规定经常会发生冲突。保险业，基于保险业务的特殊性质，在合同中约定免责条款的目的就是为了避免过于宽泛或者无限度地承担保险责任，因此，应尽力避免因各种原因导致免责条款无效。在对非本部门专业领域内的事项以及专业术语的理解上，尤其应该做到尊重这份专业部门的合法有效的文件，以正确确定保险利益的风险，并确保免责条款的有效实施。

　　[免责条款方面常见失误的法律救济方案]

　　1、在合同订立阶段，免责条款的提出方必须确保该免责条款成为合法有效的合同的组成部分。

　　首先，确保合同合法有效是免责条款发生效力的前提。一个无效的合同，免责条款是不可能发生效力的。

　　其次，免资条款必做成为合同的组成都分。必须载于合同文本之上，或能够举证证明被免责条款的口头合同的部分。

　　2、本着公平、诚实信用和公序良俗原则提出免责条款，是免责条款能够发生法律效力的基本前提。我国《合同法》第40条和第53条分别从公平和公序良俗原则角度出发对免责条款的效力进行了约束，同时，违反诚实信用原则的免责条款，如免除承运人将货物过失交付托运人指定的接收人之外的其他人的责任，也是不为合同法理论和实践所认可的。

　　3、使用清楚、明确，不易产生歧义的文字表述免责条款的内容，是当事人提出免责条款所追求的基本目标——免除或减少未来风险得以实现的根本保证。

　　如果免责条款的表述不明确，在发生疑义时，会被从严限制解释，以保护相对方的利益。例如：

　　(1)在免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，由于侵权责任规范“适当兼顾人类活动自由和民事主体的合法权益不容侵犯”的特殊职责，在免除违约责任还是侵权责任不明确时，应选择只免除违约责任。[page]

　　(2)在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时。因对过错责任的追究是维护法律严肃性和权威性的基本要求，首先选择只免除过错责任。

　　(3)在购销合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。在这里，免除的是出卖人“已经交付的货物”的瑕疵责任，还是“尚未交货”的瑕疵责任?在用语不明确时，解释为只免除“已经交付的货物”的瑕疵责任，不免除“尚未交货”的责任。因为按一般理解，对尚未交付的货物在质量上是否合格，买受人难以知晓。

　　(4)在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负之责不明确时，解释为免除第三人所负的责任。但是，如果第三人对合同相对人所负之责系故意责任或重大过失责任，而条款制作人所负之责为无过错责任或一般过失责任，那么就不免除第三人所负的责任。

　　3、在格式合同中约定免责条款的，应主动提请对方当事人注意该条款的存在。并按照对方的要求，对该条款予以说明。免责条款的存在，实际上是对相对人合法权利的限制和剥夺，故免责条款的内容应当取得相对人的认可。由于在一般情况下，格式合同的合同条款只需明示即可，不一定必须在合同书中写明，加之格式合同“要么接受，要么走开”的特点，相对人往往忽视合同具

　　[案例]

　　1997年初，赵某经人介绍与女青年李某相识，在确定恋爱关系后，为表明心迹，赵某提出将自己名下的一处房产赠与李某，在李某的要求下，二人于1998年初到公证机关办理了赠与合同公证。但二人一直没有办理过户手续。2000年初，二人关系破裂，李某要求赵某依赠与合同将该房产交付，而赵某认为，房子是自己的，只要没交钥匙，就有权利反悔，何况，根据国家规定，只有办理了过户手续，房屋所有权才能转让，故拒绝交付该房产。

　　后李某诉至法院，要求赵某履行赠与合同的约定，将该房产交付。

　　[法院审理结果]

　　法院经审理认定：赵某与李某之间的赠与合同关系不成立，对李某诉求不予支持。

　　[本案败诉方的主要失误及其启示]

　　l、本案败诉方最主要的失误就在于没有认识到实践合同和诺成合同的重要区别，忽视了当时我国司法实践将赠与合同视为实践合同这一事实，未及时要求赠与物的交付，从而导致赠与合同无法成立，丧失了获得赠与物的机会。事实上，对于所有签订实践合同的双方当事人而言，订立合同的目的是一致的，那就是通过合同成立确定双方权利义务、实现合同目标。由于实践合同与诺成合同的要件不同，除要约承诺外，还须标的物的交付才能成立，因此，为实现合同目标，实践合同的各方当事人均应积极主张标的物的交付，以促成合同成立，及早确定双方权利义务。

　　2、本案原告错误认识公证的性质和效力，夸大理解公证的法律效力，误以为经过公证的合同即具有法律效力，忽视赠与房产的交付，是导致其无法获得赠与房产的根本原因。

　　实践中，对公证的类似误解并不少见。我国《合同法》第188条将经过公证规定为限制赠与人的任意撤销权的一种条件，其前提是将赠与合同的性质理解为诺成合同，而且也并未赋予公证使合同成立或生效的法律效力。

　　必须指出，合法有效的公证，在证据法上具有重要的意义，“经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”(《中华人民共和国公证暂行条例》第24条)。但是，对公证的认识绝不能偏离公证的本质。法律的规定是当事人之间权利义务关系产生、变更、终止的唯一依据，公证只能对相应的法律行为、法律文书的真实性、合法性做出证明，绝无使当事人之间法律关系产生、变更、终止的法律效力。

　　[诺成、实践合同方面常见失误的法律救济方案]

　　l、由于诺成合同与实践合同的成立要件不同，而合同成立是合同生效的前提，为确保当事人缔约目标的实现，必须对实践性合同的类型予以充分关注。

　　目前，我国《合同法》规定的实践合同有：自然人之间的借款合同(第210条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。)保管合同(第367条保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外)。此外，零散货物和集装箱的运输合同，为实践性合同。(《铁路货物运输合同实施细则》第5条零担货物和集装箱货物的运输合同，以承运人在托运人提出的货物支单加盖车站日期戳后，合同即告成立。)

　　2、如果法律允许，可以通过约定将某些实践合同的性质改变为诺成合同，使双方权利义务因合意的形成而确定。

　　如我国《合同法》第367条规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。当事人可以采取在合同中约定“本合同各双方签字盖章之日起成立”等方式。将双方保管合同的性质约定为诺成合同。

　　在无偿保管合同中，这一约定对保管物的提供方而言具有重要的意义。保管合同的实践性允许保管人在保管物的交付前，拒绝接受保管物，并且不因此承担法律责任，保管人缺乏接受保管物的压力;而无偿性又使得保管人缺乏接受保管物并尽心保管的动力，因此，保管人可能会随时改变主意。拒绝接受保管物，但另一方寄存人可能已基于对保管合同成立的期待做出了努力，如支付运费将保管物运抵保管人等，如将该合同约定为诺成性的。则在保管人拒绝接受保管物、履行保管义务时寄存人可以要求保管人承担违约责任，以弥补己方的损失。

　　在有偿保管合同中，这一约定对保管人具有重要的意义。特别是对为实现获得保管费的合同目的而订立保管合同的保管人而言，将合同约定为诺成性的，可以在一定程度上使其合同目的不致落空，在相对方不交付保管物时。可以依据保管合同请求相对方赔偿己方为履行合同进行准备工作而带来的损失。

　　3、对于绝大多数诺成合同，经历了要约和承诺阶段，双方当事人就合同的主要条款达成合意，合同即告成立。对于合同的非主要条款是否达成合意，并不影响诺成合同的成立。例如在签订买卖合同时，因为缺乏经验，仅对标的物的数量、价款通过协商达成一致。未约定付款方式、标的物质量等条款，并不影响买卖合同成立。非主要条款可以根据《合同法》第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”仍然不能确定的，可以根据《合同法》第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通俗标准或者符合合同目前的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合何时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)

　　履行地点不明确，给付货币的，接受货币的一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行、债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的。按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　4、由于合同性质和内容的不同，并非所有的诺成合同因当事人的合意成立后即生效。《合同法》第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”例如：根据《中华人民共和国担保法》第41条规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”即：以《担保法》第42条列举的财产为抵押物的合同，双方当事人达成合意并不足以使合同生效，只有在办理了抵押物登记后，抵押合同才能发生法律效力。当事人订立合同所追求的目标是使合同生效，因此，必须对法律法规规定的需要办理批准登记手续才能生效的合同予以关注。[page]

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　　体内容。因此，《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该规定赋与了提供格式合同的一方主动提请对方注意该条款和说明该条款的义务，如违反该规定，将会导致该免责条款无效。

　　4、对未在《合同法》分则中规定的合同，应特别注意相关专业法律、法规的相关规定。如《保险法》、《拍卖法》、《海商法》等。

　　5、注意证据的保留。对保险人来说，即使履行了《保险法》规定的“明确说明”义务，在诉讼阶段如果不能举出相关证据证明其已经履行了义务，会被视为没有“明确说明”，依然会面临败诉的结局。

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