【案情】小游在微信里建立了一个名为“接龙敢不敢”的微信群，后经朋友之间相互拉人进群，有群成员19人。群内公约为：由群主小游先发红包金额200元，红包个数6个，设置为拼手气抢红包，即每个红包金额由系统随机，同时规定每次大家抢完之后，抢得金额最低者继续发出相同金额的红包。两个月以来，有部分成员赚了4万余元，而运气最差的成员则输了5万余元。今年4月26日，群成员康某妻子因康某抢红包损失金额3.6万元到当地派出所报警。

　　【分析】

　　一、关于小游等人的行为是否构成犯罪?

　　小游等人的行为符合刑法三百零三条赌博犯罪。

　　理由：是否“以营利为目的”是区别赌博犯罪与非罪关键

　　行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利，四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。

　　司法实践中，认定行为人是否具有“以营利目的”，主要根据行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。“以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博犯罪，也是区别赌博犯罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成分，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

　　从小游等人的行为来看，小游等人构成赌博犯罪。

　　首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”而从本案中输赢的金额来看，参与抢红包的成员输赢多达5万元之多，并非司法解释规定的“少量财物输赢的娱乐活动”。

　　其次，从本案情况来看，小游等人开设的微信红包接龙群中的红包抢的均为金钱，且19人组建的微信红包接龙群在长达两个月之内长期如此反复频繁操作抢红包，成员间输赢多达5万余元，营利意图非常明显。因此，完全符合赌博犯罪以营利为目的进行财物赌博的特征。

　　综上，小游等19人的行为构成赌博类犯罪。

　　二、小游是构成赌博罪中的聚众赌博的赌博罪还是开设赌场罪?

　　小游等人的行为应构成赌博罪。

　　第三百零三条　【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　开设赌场与聚众赌博的区分

　　最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

　　一是聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员;

　　二是聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所;

　　三是聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点;

　　四是聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性;

　　五是聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博;

　　六是聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

　　综上，小游构成的为赌博罪而不构成开设赌场罪。

　　三、说一下量刑的区别

　　赌博罪的量刑

　　赌博罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　开设赌场罪的量刑

　　结合《刑法》第三百零三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，开设赌场罪的量刑标准具体如下：

　　(一)开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;

　　(二)具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(1)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

　　(2)赌资数额累计达到30万元以上的;

　　(3)参赌人数累计达到120人以上的;

　　(4)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;

　　(5)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;

　　(6)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;

　　(7)招揽未成年人参与网络赌博的;

　　(8)其他情节严重的情形。

　　(三)实施《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款规定的三种行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

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