国有土地作为建设用地包括出让地和划拨地两种类型，划拨地属于国家无偿交给土地使用权人使用的土地。本期小编结合大法官观点、案例和法律依据，为读者解析划拨地使用权能否作为投资、与他人合作开发房地产的问题。

　　大法官观点

　　划拨地使用权不能作为投资，与他人合作开发房地产

　　关于划拨地使用权能否作为投资，与他人签订合同以共同开发房地产的问题，我认为是不可以的。但是如前所述，这种现象在实践中是非常普遍的。我曾在司法实践中遇到过两例此类案件。

　　在一个案件中，某省城一所大学与房地产开发商联合开发土地，一审时败诉于省高级人民法院，后来又上诉到最高人民法院。该案的案情很简单，就是学校负责出划拨地、开发商负责出资金来建设房屋，约定建成之后房屋均分。房屋建成之后，开发商得到了一半的房屋，并将这些房屋用于经营。后来，学校换届新上任的党委书记想要收回分给开发商的房屋。双方发生争议，诉至法院。省高级人民法院一审认为，学校将划拨地使用权用于投资，与开发商联合开发，双方所签订的合同无效，判令开发商退回所分房屋。开发商不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院二审维持了省高级人民法院一审判决，因为划拨地使用权不能用于与他人合作开发，同时判决学校返还开发商所投入的资金及利息，开发商所得租金则不再予以返还。

　　在另一个案件中，一家知名医院利用其所有的划拨地使用权与一个房地产开发商联合开发房地产，开发完成后开发商分得一半的房屋，并用于经营。后来医院想收回分给开发商的房屋，引发争议，诉至法院。同样地，法院经审理认定双方签订的合同无效，判决开发商归还房屋，医院返还开发商所投资金及利息，并且基于公平不再判决开发商返还其所收取的收益。这两个案件判决之后，我们在司法实践中明确了解决此类问题所应当把握的原则，即绝对禁止用划拨地使用权与他人合作开发房地产。

　　(摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，杜万华著，人民法院出版社2016年10月出版)

　　相关观点

　　划拨地未经批准不得作为投资

　　当前，我国实际存在着土地使用权有偿出让与无偿划拨两种制度并存的状况，围绕如何处理二者关系的问题，理论界存在着两种不同的主张：一种主张是取消国有土地使用权行政划拨的方式，一律实行土地有偿使用，即实行单轨制;另一种主张是有偿出让和无偿划拨同时并存，即实行双轨制。从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及《土地管理法》的有关规定来看，现行立法采用了双轨制，即划拨土地使用权与有偿出让土地使用权在我国均为取得国有土地使用权的法定方式。

　　依划拨方式取得的土地使用权与依有偿出让方式取得的土地使用权是两种不同的权利。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地使用权作为一项财产让与他人。因此，事实上不存在土地所有权与使用权的分离，二者合二为一，土地使用者取得权利是无偿的、不定期的;但由于这种权利不是属于使用者的一项独立的财产权利，因而不能进入流通，不得作为民事法律行为的标的进行转让、出租和抵押。划拨土地使用权虽然可称为一种地产权，但它缺少民法上财产权的合理内核，即可交易性，划拨土地使用权不可转让、出租、抵押，不能用于任何投资活动。

　　划拨土地使用权不仅是无偿的，而且也是长期的或永久性的，所有这些特征均是由划拨土地使用权用于公益目的所决定。目的的非商业性决定这种土地只能用于该目的，而不能通过市场交易转移至其他目的，目的的公益性也决定了它应是无偿的和无期限的。

　　土地使用权有偿出让是国家作为土地所有人把土地使用权从所有权中分离出来，形成存在于土地之上的一种他物权，并将这种他物权作为一种权利出卖给买受人。土地使用权有偿出让在本质上是所有人与受让人之间的一种权利买卖关系，因此，存在着所有权与使用权的分离。由于土地使用者取得权利是有偿的，通常需要支付较高的土地出让金。因为这种买卖关系的标的是他物权，所以土地使用者受让的土地使用权是有期限的。因为通过有偿出让取得的土地使用权本身是一种独立的财产权利，所以这种土地使用权可以转让、出租、抵押和继承，即通过有偿出让取得的土地使用权可以进入市场，成为合作开发房地产的对象。

　　房地产开发企业是以营利为目的而成立的企业法人，它以土地为资本来实现价值增值的目标。因此，合作开发房地产应当以有偿出让方式取得的国有土地的使用权为开发对象，而不能以无偿划拨的土地使用权为合作开发的对象。《城市房地产开发经营管理条例》第十二条明确规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得;但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”《解释》正是以上述规定为依据，规定“土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。”

　　(摘自《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭著，人民法院出版社2015年9月出版)

　　相关案例

　　1.合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质，且土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效——薛城区铁道游击队纪念园管理处与枣庄市鑫能煤炭有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷

　　案例要旨：双方约定由一方提供土地使用权，由另一方提供资金，双方共同投资，共享利润、共担风险，符合合作开发房地产合同的构成要件，因此，本案为合作开发房地产合同纠纷。合作开发房地产合同的当事人双方均无房地产开发经营资质，且土地使用权人未提交有效证据证明以涉案划拨土地使用权作为出资对外签订合作开发合同经过了有批准权的人民政府批准，故双方签订的合作开发房地产合同应认定为无效。

　　案号：(2015)鲁民一终字第44号

　　审理法院：山东省高级人民法院

　　来源：中国裁判文书网 2015-07-13

　　2.土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同无效——A公司诉B公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

　　案例要旨：土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。补办批准手续的最后期限为起诉前而非一审诉讼期间。民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　案号：(2005)沪一中民二(民)初字第139号

　　审理法院：上海市第二中级人民法院

　　来源：《法院审理房地产案件观点集成》，朱树英主编，中国法制出版社2012年10月出版

　　法律依据

　　1.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

　　第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

　　当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　第十六条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

　　2.《中华人民共和国物权法》

　　第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

　　工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

　　严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

　　3.《中华人民共和国城市房地产管理法》

　　第二十三条 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

　　依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

　　第二十四条 下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

　　(一)国家机关用地和军事用地;

　　(二)城市基础设施用地和公益事业用地;

　　(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;

　　(四)法律、行政法规规定的其他用地。

　　第二十八条 依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。

　　4.《中华人民共和国合同法》

　　第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。

　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

　　第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

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