按揭贷款购房模式中一般涉及到三方法律关系：购房人、开发商、银行。其中购房人和开发商是房屋买卖关系;购房人，即借款人与银行是借贷关系;多数情况下，因房屋买卖合同签订到房屋办理完毕抵押登记期间是银行的风险敞口期，所以在借款合同中会把开发商作为保证人承担阶段性保证责任。

　　实践中也确实存在贷款已经发放，在抵押登记还未办理前，借款人出现贷款逾期，开发商承担担保责任的情形：

　　案例一[1]

　　借款人逾期后，银行诉至法院，要求：1.借款人偿还全部贷款本金、利息、罚息、复利;2.开发商承担连带保证责任。

　　开发商认为其不应承担担保责任，辩称银行怠于行使权利，导致涉案房屋未能办理抵押登记。涉案房屋已于2010年11月2日转移登记至购房人名下，且银行已于2010年11月16日领取了该房屋产权证原件。《个人住房抵押贷款合同》第22.2条约定，如购房人不能亲自办理抵押登记手续的，应全权委托银行或银行指定的第三方代为办理。《北京市住房和城乡建设委员会关于金融机构办理房屋抵押登记有关问题的通知》第一条规定，“抵押权的预告登记变更为房屋抵押登记(抵押权设立登记)，可由抵押权人代理申请”;第四条规定“抵押合同中双方约定授权抵押权人办理抵押登记的，可不提交委托书。”可见银行在取得房屋产权证原件后，可自行办理房屋抵押登记。但银行却未及时办理抵押登记，反而由于其工作人员的过失将未办理抵押登记的房屋产权证原件交还借款人，以致产生不能办理抵押登记的一系列情况，由于银行过错造成的损失，不应由开发商承担责任。故自银行怠于行使权利之日，开发商不应再承担担保责任。

　　但根据合同约定，银行没有办理现房抵押的义务，而是借款人义务，银行未取得抵押证明原件，开发商承担担保责任并未免除，实质上因为借款人的违约行为，并非银行的过错导致。开发商应该按照贷款合同和担保合同的约定在银行未取得他项权证的情况下继续承担连带担保责任。开发商是依据合同约定承担阶段性担保责任，只有银行取得了他项权证后才能解除相应担保责任。根据合同9.5条和24条及担保函第5条的约定，办理抵押是借款人的义务，银行是协助和配合义务，除非有证据证明房屋购买人办理了抵押登记，否则不能解除开发商的抵押担保责任。开发商认为银行应当承担办理抵押登记的义务，无法律规定和合同约定。

　　该案件经二审终审，法院支持了银行的诉讼请求，判决借款人于判决生效后十日内偿还银行全部贷款本金、利息、罚息、复利，开发商为借款人的上述债务承担连带保证责任。

　　案例二[2]

　　借款人逾期后，银行诉至法院，要求：1.借款人偿还全部贷款本金、利息、罚息、复利;2.开发商承担连带保证责任。

　　开发商答辩称：银行所述借款及担保属实，但开发商不同意承担担保责任，亦不同意支付律师费和诉讼费。按照合同约定，开发商承担的是阶段性担保责任，开发商已于2011年12月21日将涉案房屋的产权证原件给了银行，而银行未及时办理抵押登记、怠于行使权利，银行应承担相应后果。借款人同时购买了两套开发商的房屋，另外一套房屋的贷款银行是项目其他银行，开发商也是于2011同一时间将房产证原件给了该银行，该套房屋的抵押登记顺利办理了。

　　对此，银行表示，从开发商处拿到房屋产权证后，银行工作人员在合理时间内就着手办理抵押登记，但由于办理抵押登记手续需要借款人配合，因此多次联系借款人未果，直到2012年5月25日才找到借款人签署相关文件。后银行办理抵押登记时发现该房屋已被查封，无法办理抵押登记。

　　法院认为，贷款发放的时间为2004年，开发商将房产证原件交付给银行的时间为2011年年底;银行亦给出了解释为何其未能在一、两个月内申请办理抵押登记，综合考虑项目其他银行作为贷款人的另外一套房屋的抵押登记办理时间、两套房屋的查封情况，该解释存在合理之处，不能排除系借款人原因导致银行未能及时办理抵押登记。综上，开发商的答辩意见本院不予采纳。银行要求开发商承担保证责任的诉讼请求符合合同约定、于法有据，本院予以支持。

　　法评

　　在按揭贷款中，正常情况下，购房人/借款人、开发商、银行是互利共赢的关系，但如出现前文两个案件的情况，借款人逾期，开发商承担担保责任，则对开发商不利。兰台律师认为开发商可有以下救济途径：

　　1.我国《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。开发商承担担保责任后，可以向借款人进行追偿。

　　2.在借款纠纷中，与购房人/借款人、银行和解协商，启动房屋回购程序。

　　3.在房屋买卖合同中约定，若借款人未按照借款合同约定按时还款，导致开发商承担担保责任，则开发商有权解除合同。

　　4.在签订借款合同时，明确借款人、开发商和银行在办理房本、办理抵押登记阶段的义务，尽量缩短担保期限。

　　5.在房屋具备办理房本的条件后，尽快督促购房人、银行办理房本和他项权证。

　　注释：

　　[1]见北京华恩房地产开发有限公司与交通银行股份有限公司北京东单支行等金融借款合同纠纷案，二审判决书文号：(2016)京02民终10756号。

　　[2]见上海浦东发展银行股份有限公司北京朝阳支行与黄思展等借款合同纠纷案，一审判决书文号：(2012)朝民初字第23385号。

　　作者：梁广俊

　　来源：兰台房地产法评