我们经常见到一种社会现象，一个企业的员工，特别是销售人员，从企业辞职出来创业，经营与原企业相同的业务。往往这种辞职创业的人员，其自营的企业会很快站稳脚跟，如果你有机会深入内幕，了解其发展的本源，你会发现，这名销售人员将原企业的客户变成了自营企业的客户，也就是说，他抢了老东家的生意。这种现象具有相当的普遍性，也困扰着很多企业家，那么，如何减少甚至是规避这种情况的发生呢?这就是本文需要探讨的问题，竞业限制的必要性，以及如何与劳动者约定竞业限制。

　　所谓竞业限制，就是用人单位与需要保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得生产同类产品、经营同类业务或在与原用人单位有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。在与劳动者约定竞业限制条款时，应当注意以下问题：

　　1、竞业限制的内容。竞业限制的内容通常就是在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得生产同类产品、经营同类业务或在与原用人单位有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。这里面包含了两个方面的内容，一方面是到与原用人单位有竞争关系的用人单位任职，另一方面是经营与原用人单位同类的业务，包含自营、与他人合营。

　　在实践中，有些劳动者为了规避竞业限制义务，往往采取一些手段，偷梁换柱，使得用人单位的竞业限制目的落空，这些手段往往包括以企业顾问的方式为具有竞争关系的用人单位提供服务;由自己的近亲属开办企业，经营与用人单位同类业务，而幕后由自己操办等等，因此，在设置竞业限制条款的时候，要将这些可能出现的情况尽量详细地加以约定，以全面保护用人单位的利益。

　　2、承担竞业限制义务的劳动者范围。有的企业为了加强竞业保护，与所有的管理岗位、技术岗位、营销岗位，甚至与所有劳动者签订竞业限制条款，其实这是一种非常不明智的做法，不仅不合理地扩大了被限制就业的劳动者的范围，而且用人单位也需要支付额外的竞业限制经济补偿，这会让用人单位背上沉重的经济负担。就竞业限制的目的来说，主要是为了防止一些掌握了用人单位核心技术秘密、经营秘密及行业资源的劳动者加入竞争对手阵营或者利用这些商业秘密自营同类业务，降低用人单位的竞争力。对于那些未掌握用人单位商业秘密，或者掌握少量商业秘密但是对用人单位的市场竞争力不能产生影响的劳动者，完全没有必要签订竞业限制条款。

　　有些用人单位简单的认为，与大多数劳动者签订竞业限制条款时，可以不约定经济补偿。若日后确需劳动者履行竞业限制义务的，就进一步约定并支付经济补偿，对于不需要其履行竞业限制义务的，就不支付经济补偿。但实际上是，用人单位不需要劳动者履行竞业限制义务的情况，并不影响竞业限制条款的效力，一旦劳动者根据竞业限制条款履行了竞业限制的义务，并要求用人单位支付经济补偿的，用人单位还是必须依法支付经济补偿。

　　3、竞业限制的经济补偿标准。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　但法律并未规定竞业限制的经济补偿标准，我国部分地区的地方法规或裁判机关的指导意见中规定了竞业限制补偿金标准，其中上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)第十三条规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。

　　补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。所以，用人单位可以在这个幅度内约定竞业限制经济补偿标准，但不得低于地方最低工资标准。

　　4、竞业限制的地域。对于竞业限制的地域，法律并无明文规定，用人单位在签订竞业限制条款的时候，往往也不约定竞业限制的地域。那么，没有地域的约定，是否就意味着不受地域的限制了呢?甚至地域范围及与全球呢?我们认为不能作这样的理解，当劳动者提出地域抗辩的时候，司法机关往往会考虑到用人单位在行业里的影响力及竞争力，考虑用人单位经营触及的地域范围来确定竞业限制的合理地域范围。也就是说，如果竞业限制条款未约定竞业限制的地域范围，而劳动者在司法机关认定的竞业限制区域以外从事竞业限制约束行为的，司法机关将认为劳动者未违反竞业限制条款。所以，在竞业限制条款中，还是应当约定竞业限制的地域。

　　5、承载竞业限制条款的法律文书。承载竞业限制条款的法律文书通常有劳动合同、保密协议以及竞业限制协议。我们认为，将竞业限制条款在保密协议中约定较为适宜，每名劳动者都要与用人单位签订劳动合同，但是并不是所有的劳动者都掌握商业秘密，更不宜与所有劳动者都约定竞业限制，而用人单位通常是使用统一的劳动合同版本，所以竞业限制条款不宜在劳动合同中进行约定。

　　而需要竞业限制的劳动者都是掌握用人单位商业秘密的人，他们无论是在职期间，还是离职以后，都需要保守用人单位的商业秘密，所以，用人单位在劳动合同期内都要与这些劳动者签订保密协议，而一并将竞业限制条款在保密协议中进行约定，保密与竞业限制相融合，顺理成章。那么，这些劳动者在职期间是否承担竞业限制义务呢?不一定，公司法规定了公司高管在职期间有法定的竞业限制义务，但是普通劳动者却无此法定义务，而在职期间不受竞业限制的约束，对用人单位实属不利!所以，在保密协议中一并约定劳动者在职期间的竞业限制义务，弥补了法律规定的不足，保护了用人单位的利益，实属良策!