案情

　　2014年1月24日，王某因欲取现金10万元，于是与被告人吴某商定让其次日帮忙陪同取款。吴某得知取款数目后，连夜与被告人张某商定，由张某在银行门口假意实施暴力，将吴某手中的现金抢走。次日，张某果然如约而至。王某取款后将现金交由吴某，自己则紧跟其后。张某发现两人出来后，即对吴某假意用力一推，吴某即将现金袋脱手甩出，张某一把捡走后快速逃离。吴某因此推力脚步一滑，摔倒在路沿造成骨折(经鉴定为轻伤)，一时不能起身。王某赶忙询问吴某情况，吴某谎称遭到抢劫，并谎称自己完全无法行动，要求王某不要追赶，先将自己送往医院。后张、吴二人分赃时被公安机关抓获。

　　分歧

　　被告人吴某与张某的行为性质该如何定性，主要存在两种意见：一是成立抢劫罪的共犯，二是成立盗窃罪的共犯。

　　评析

　　笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

　　抢劫罪中行为人之所以要实施暴力，是为了排除或者压制被害人的反抗，以便当场顺利取得财物，因此暴力在客观上必须具有现实性。本案中，吴某与张某共谋假意实施暴力抢劫，让王某误认为财物被抢劫，尽管张某确实导致了吴某轻伤，但这个伤害结果是张、吴二人为共同实施犯罪计划而对侵害行为的一种概括性承诺，即本案中不存在人身权利方面的法益侵害。张某实施“暴力”也不是为了压制他人的反抗，而是想以一种平和的方式取得财物而演的一出戏。因此，吴某和张某不可能成立抢劫罪。

　　理论界在区分盗窃罪与其他财产犯罪上，经历了“客观秘密说”到“主观秘密说”，再到“平和手段说”。客观秘密说过于限制刑法的处罚范围，已被刑法理论和司法实践界彻底抛弃。主观秘密说要求行为人自认为采取的是不被被害人知晓的方式取得公私财物，其实质在于行为人自认为是隐秘的、暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中并不影响盗窃罪的认定。随着盗窃犯罪行为样态的日益复杂化和多样化，以主观秘密说来区分盗窃罪与其他财产犯罪也凸显出不完善的一面，因此，有学者提出了平和手段说，即盗窃只要以非暴力手段，未得持有人同意或违背持有人意思，取走其持有物即可，行为是否秘密或公然，与持有关系的被破坏无关。

　　就本案而言，从主观上来讲，吴某之所以不自己拿着现金逃跑，非要让张某共同来演一出被抢的戏，是因为吴某自认为这样就可以不被王某发现而将现金据为己有。在吴某看来，采取这种看似暴力实则平和的方式就不会被王某发觉，因此根据主观秘密说，吴某、张某的行为应以盗窃罪论处。根据平和手段说的观点，吴某、张某以非法占有为目的，违反被害人王某的意志，采取了平和的方式，将王某占有的财物转移为自己占有，也应成立盗窃罪。

　　此外，张某抢走现金并不是猝然争得，而是相互配合的结果，与其说张某从吴某手中夺走了现金，还不如说张某是按计划从吴某手中拿走了现金。因此，即便张某不对吴某假意实施暴力，而是直接从吴某手中夺走现金，也不符合抢夺罪的特点。

　　作者：高蕴嶙 周玉玲

　　来源：长寿法院