来源：三茅人力资源网

　　作者：北京市铭盾律师事务所合伙人，北京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会委员，专业劳动法律师，擅长劳动争议处理。

　　案情简介

　　小A经过几轮面试，终于如愿以偿入职了心仪的公司。入职第一天，公司让小A签订了一系列文件。劳动合同、员工手册、入职承诺……入职承诺是什么呢?小A仔细一看，上面载明：“本人某某，入职某公司任销售，本人承诺如连续六个月未完成销售任务，则自动离职”。公司告诉小A，这是惯例，销售人员都要签订，小A也只好按照公司要求签字了。怎奈小A入职后，因种种原因，果然六个月未完成任务。于是，公司以连续六个月未完成任务为由给小A发出了《解除劳动合同通知书》，小A办理完离职手续，觉得公司做得不合理，直接去了劳动仲裁委提起了仲裁，要求确认单位是违法解除，支付赔偿金。

　　在实务中，类似于上文的案例我们常会遇到，企业与员工对工作表现和解除做一些特殊的约定，类似于案例中的还有“今年应完成一千万销售目标，如未完成本人自愿离职”;一些创业公司的高管承诺“一年内完成第一轮融资，保证融资金额超过……美金，如未完成本人自动离职”。还有一些公司的运营负责人在劳动合同中把一年的工作任务都详细写明，并承诺如果任务有任何一条未达成，将自动离职。这样的约定其实是对企业与员工解除劳动合同条件的特殊约定。这种约定到底效力如何?企业与员工进行约定的做法是否可行呢?

　　案例点评

　　一、员工承诺“未完成绩效就离职”，企业是否可依此解除劳动合同?

　　1.目前主流观点：单位与员工约定法律之外的解除属违法解除。

　　1)《劳动合同法》对劳动合同解除做了明确的规定，用人单位应当遵守法律规定，只有满足法定条件才可以解除。如果允许企业任意约定解除条件，将可能造成企业对解除权的滥用，进而导致侵害劳动者的权益的后果。

　　2)实践中大部分约定解除都是和任务是否完成挂钩的，而未完成任务，实质是不胜任。根据《劳动合同法》规定，如果员工不胜任，企业应该进行调岗或者培训，只有再次不能胜任时，企业才可以解除。案例中，企业直接就与小A解除劳动合同，实际是与法相悖的。

　　因此，在实践中，企业通过与员工约定的方式来解除劳动合同，将很大可能被认为违法解除。这也是目前司法实践的主流思路。

　　2.个案结论：可能认定为协商解除，单位支付补偿金。对此单位须审慎借鉴。

　　法院有一种观点，即员工承诺未完成绩效任务就离职，是一种意思表示，当员工实际没有完成任务时，用人单位根据与员工达成的一致意见解除劳动合同，可视为双方协商一致解除。这种情况下，企业解除劳动合同符合法律规定，但应向劳动者支付经济补偿金。

　　这种审理思路，目前我们虽然见到过个案采用，但尚无法律明确规定，更无大量已决判例，所以企业对于这一思路的适用应谨慎。如果已经和员工发生类似纠纷，倒可以引用此思路作为答辩思路。

　　3.特殊地域特殊身份的特殊结论：解除合法，且不用支付补偿或赔偿。

　　如果案例中的小A是外籍人士，且在上海，还可能存在一种结论，那就是解除不违反法律规定，单位亦无须支付补偿。

　　根据上海市劳动局关于印发《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》的通知：用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。因此，在上海有部分法院，会认为外籍人的劳动合同解除条件可以通过劳动合同约定，当约定条件达成时，双方就可以参照劳动合同解除。

　　但须注意的是，这种情况在上海也并非统一结论，亦有判例认定外籍人的解除同样应遵守《劳动合同法》。因此如遇争议还要看审判法院的观点。

　　综上，结论是：企业与员工解除劳动合同，最好按照《劳动合同法》，严格执行法定解除条件，而不采取约定解除。否则单位将可能承担违法解除的可不利后果。

　　注：上图中N代表经济补偿金，无代表无需支付经济补偿金。

　　结束一段劳动关系按劳动合同是否到期可以分为终止和解除，终止和解除又因员工提出和企业提出分成不同情形，单位发起的解除除非员工过错，否则企业均需支付经济补偿金，也就是N，在客观情况发生变化，医疗期满、不胜任这几种解除中，如果企业没有提前三十天通知，还需要支付一个月工资作为代通知金，也就是我们常说的N+1。员工发起的解除中，如果是因企业过错导致，比如拖欠工资、不缴纳社保等，员工有权要求企业支付经济补偿金。另外在劳动合同到期终止时，如果是企业单方不续签，也是需要支付经济补偿金的。

　　二、不能约定解除，可不可以约定合同终止呢?

　　根据《劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”。因此，在终止一项上，法律规定的干脆利落，禁止约定。

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