公诉机关：重庆市人民检察院第二分院。
被告人：温明志、李正平。
2014年6月11日23时许，被告人温明志、李正平与胡旺等人在重庆市开县郭家镇美滋特色烤鱼店用餐，并大量饮用啤酒。次日凌晨2时许，温明志、李正平等商定前往开县汉丰镇玩耍。
李正平欲驾驶其轻型普通货车搭乘温明志、胡旺等人，温明志提出自己驾车，李正平在明知温明志当晚饮酒且无驾驶资格的情况下同意温明志驾车。温明志上车后挂不进倒车挡位而无法将车倒出停放处，便让李正平将该车挪出。李正平将车挪出后交给温明志驾驶，温明志遂驾驶该车沿开县汉郭路102省道向开县汉丰镇行驶。
当日凌晨2时左右，杨伯俊驾驶渝F6B786号轻型普通货车搭载谢庆秀等菜农及蔬菜沿开县汉郭路前往开县汉丰镇，途中行至开县汉郭路102省道306公里250米路段时，因陈兰春等8名菜农在公路右侧等候该车而停靠路边。此时，温明志驾车以90公里/小时的速度行至该处(该处限速70公里/小时)，并撞向陈兰春等8名菜农和渝F6B786号车。温明志发现撞击后即采取制动措施，但该撞击仍致陈兰春等四人死亡，谢庆秀等十人受伤，渝F6B786号车受损。
事故发生后，被告人温明志、李正平等人即下车逃离现场，并商定由李正平顶替温明志承担责任。后二人在公安民警电话通知下投案，并作如实供述。
经鉴定，温明志到案后血液中的乙醇含量为116.1毫克/100毫升，李正平到案后血液中的乙醇含量为87.2毫克/100毫升。
另查明，被告人温明志曾于2013年、2014年间私下学习驾驶机动车，并于2014年3月30日到重庆市万州区青年人驾驶培训有限责任公司报名学习机动车驾驶，但尚未参加机动车驾驶资格考试。
对于该案中温明志构成交通肇事罪的裁判理由，重庆市第二中级人民法院已有相关作者进行论述。[1]但对于纵容他人醉酒驾驶的机动车辆所有者李正平是否亦构成交通肇事罪，正如最高人民法院法官所公开质疑的那样，“一个未被判决和作者注意的细节是，重庆市第二中级人民法院以交通肇事罪追究被告人李正平的刑事责任是否适当？”[2]对于最高法院法官的论述，笔者深有同感，不过笔者在此要说明的是：重庆市第一中级人民法院在相关裁判理由上虽然存在重大缺陷，但在最终裁判结果上认定纵容他人醉酒驾驶的机动车辆所有者李正平亦构成交通肇事罪并无不当。
一、本案不能直接适用刑法以及交通肇事罪司法解释的相关规定
根据道路交通安全法第二十二条第三款之规定，任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。遗憾的是，我国刑法以及司法解释对于机动车辆所有人纵容他人违章驾驶机动车，进而造成重大交通事故的，并未作出明确规定。如此，当机动车辆所有人明知他人醉酒且未取得驾驶证的情况下仍纵容他人驾驶机动车，进而造成重大交通事故，是否构成犯罪便成为有待探讨的问题。
我国刑法第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。应当说，在事实意义上此三个条款即我国刑法以及司法解释关于交通肇事罪的基本规定。但就本案而言，不能直接适用上述任何一种规定。
首先是关于刑法第一百三十三条之规定。刑法理论与司法实践普遍认为，交通肇事罪是过失犯罪。而刑法第二十五条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。由此，本案中虽然可将李正平将车倒出并交予温明志理解为一种帮助行为，但交通肇事罪是典型的过失犯罪，根据法律明确规定，不能直接以交通肇事罪共犯入罪。
其次是关于《解释》之规定。《解释》第5条第2款突破了刑法基本规定，创设了单位主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘车人指使肇事者逃逸并致使被害人因得不到救助而死亡的交通肇事罪共犯。本案中，各被告人虽有逃逸情节，但被害人系逃逸前死亡，故排除《解释》第5条第2款之适用。需要探讨的是《解释》第7条。对此，有论者认为：“这一规定在我国刑法中确立了过失犯罪的共同犯罪理论，并同时确立了过失教唆犯的理论”[3]其实，这实乃对司法解释的误解。其一，在表达上，《解释》第5条第2款与第7条存在重大差异。《解释》第5条第2款明确规定“以交通肇事罪的共犯论处”，而第7条仅仅只是规定“以交通肇事罪定罪处罚”。如若认为第7条规定的也是交通肇事罪的共犯，缘何不直接使用第5条第2款“以交通肇事罪的共犯论处”之表达？在我国法律明确规定共同犯罪仅限于共同故意犯罪的情况下，将该规定理解为一种特殊的法律拟制，认为“这一司法解释直接将这种指使、强令行为解释为交通肇事行为，而不适用共犯关系”[4]更为妥当。其二，即便认为《解释》第7条是关于交通肇事罪共犯的规定，亦不具备推广意义。毕竟，在性质上《解释》属于司法解释范畴，其是对特定问题具体适用法律的解释，不能类推适用于其他方面。因而，即便认为特定人员指使、强令他人违章驾驶构成交通肇事罪的共犯，则共犯也仅仅限于指使、强令两个方面，并不意味着就是承认了过失犯罪的共同犯罪理论以及过失教唆犯的理论。质言之，即《解释》只是交通肇事罪的特定情形，不能将《解释》作为交通肇事罪的构成要件使用。如此，要将特定人员认定为交通肇事罪，必须看其是否符合《解释》规定。就本案件而言，李正平将车倒出并交予温明志驾驶，显然不属于强令行为。但是否可解释为“指使”呢？答案亦是否定的。在语境上，本案被告人李正平处于被动状态，其是在别人提出要求后同意。在这之前，他人已经有了犯意，李正平并非犯意的引起者，仅仅只是纵容而已。而根据百度百科的解释，指使包涵两层含义，其一是指挥。其二是煽动某人去做某事。但无论是指挥还是煽动，都是主动要求他人做某事，是一种主动表达，其往往是犯意引起者。若将本案转化成指使，其表达至少应当是“温明志，你来开车”。虽然其在客观效果上与纵容无异，但在含义上实乃天壤之别。故将本案被告人的行为解释为“指使”明显超出了汉语习惯表达，不符合罪刑法定原则。如此，无论是在刑法层面还是司法解释层面，本案都不能直接援引交通肇事罪的相关规定。
二、本案构成交通肇事罪的入罪路径分析
根据罪刑法定原则，在刑法修正案(八)颁布之前，应当说机动车辆所有人纵容他人醉酒驾驶造成交通故事的，可能不构成犯罪。但这一情况随着“醉驾”入刑的规定而有所改变。根据刑法第一百三十三条之一规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪。在性质上，有学者提出危险驾驶罪系过失犯罪，[5]但一般认为，“危险驾驶罪是故意的抽象危险犯”，[6]故其存在共犯形态。本案中，温明志要求驾驶机动车，李正平明知温明志醉酒且无驾驶证的情况下仍将车倒出并交予温明志驾驶，系提供犯罪工具的帮助行为，与温明志构成危险驾驶罪的共犯。因而，问题的关键就在于李正平是否要对温明志危险驾驶致人死亡的结果承担刑事责任。对此，必须从危险驾驶罪与交通肇事罪的关系方面进行探讨。
关于危险驾驶罪与其他犯罪的关系，目前在刑法理论与司法实务界都存在严重分歧。冯军教授立足于危险驾驶罪是过失犯罪的立场，认为“在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者可能由于主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发挥了转化作用或者吸收作用的重罪来处罚”。[7]应当说，冯军教授的处理结论是不存在问题的，但其使用转化一词，有暧昧不清之嫌，事实上并未明确危险驾驶罪与交通肇事罪的关系。张明楷教授则旗帜鲜明地指出，“危险驾驶过失致人伤亡构成交通肇事罪的，属于结果加重犯”。[8]对此，梁根林教授提出疑问，认为“将这种情况刻意解释为危险驾驶罪的结果加重犯或者法条竞合中的结果加重犯，或许仅具理论探讨价值，于案件的处理并无实质影响”。[9]有的学者甚至直接提出相反意见，认为“危险驾驶造成重大或紧迫危险或伤亡实害时，应按以危险方法危害公共安全罪论处，不存在构成交通肇事罪的问题。”[10]
笔者认为，张明楷教授的观点是更为妥当的。首先，梁根林教授的疑问事实上并不成立。诚然，就驾驶人员单独犯罪的场合，探讨所谓结果加重犯问题并无实际意义。但众所周知，我国刑法分则是关于基本犯罪构成的规定，解决的一般只是实行犯的定罪量刑问题，对于实行犯之外的教唆犯、帮助犯等定罪量刑问题必须借助刑法总则甚至刑法理论才能加以妥当处理。就本文涉及的案例，若否认张明楷教授提到的这种关系，事实上处理便成为问题。因而，质疑的观点似乎有过于恣意之嫌。其次是关于危险驾驶造成重大伤亡实害时，应按以危险方法危害公共安全罪论处的观点，亦存在认识误区。
其一，危险驾驶系故意，但行为故意并不意味着对造成重大伤亡实害的结果亦必然系故意。如故意伤害致人死亡，伤害行为系故意，但根据我国刑法理论的通说，死亡结果包括过失在内。同理，危险驾驶致人死亡也理应如此。因而，在危险驾驶过失致人死亡的场合，按此种观点，构成以危险方法危害公共安全罪，但这显然有违责任主义原理，更是对刑法总则关于故意犯罪条款的公然违背。
其二，危险驾驶不必然造成伤亡结果。按以危险方法危害公共安全罪论的意见，在未造成实害结果的时候构成危险驾驶罪，但造成实害结果的时候却构成以危险方法危害公共安全罪。如此，便陷入了自相矛盾的境地。既然造成了实害结果构成以危险方法危害公共安全，那么在未造成实害结果之前，亦属于危害公共安全范畴，其也理应构成以危险方法危害公共安全罪才对。毕竟，以危险方法危害公共安全罪并非结果犯，而是危险犯，只要行为具备危害公共安全的危险就构成该罪。若将其观点贯穿到底，其必然结论就是爆炸造成了重大损害的构成爆炸罪，但未造成损害之前，不构成爆炸罪。这显然荒唐可笑。
其三，这是对交通肇事基本行为的忽视。事实上，任何违章驾驶行为基本都是故意为之，且都存在发生事故的危险。醉酒驾驶也是违章行为之一，相比其他故意违章行为，其造成事故的可能性并不必然升高。之所以认为醉酒驾驶事故高发，那也仅仅是针对正常驾驶而言的。若将醉酒驾驶造成事故认定为以危险方法危害公共安全罪，那么对于其他故意违章驾驶造成事故的缘何不认定为以危险方法危害公共安全罪呢？
其四，这也是对立法沿革以及现行规定的无视。在危险驾驶罪设立之前，我国司法解释就有醉酒驾驶造成事故构成交通肇事罪的规定，且现行有效。应当说，醉酒驾驶造成事故的情况下，行为人的主客观方面并没有随着危险驾驶罪入刑而有所改变。既然如此，缘何在刑法修正案(八)之前醉酒驾驶造成事故构成交通肇事罪，而在这之后却要构成以危险方法危害公共安全罪？这显然无法自圆其说。
最后，从结果加重犯的构成要件来看，刑法理论一般认为结果加重犯是指刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了严重结果而加重法定刑的犯罪类型。在危险驾驶造成事故的场合，正好与此构造相符。尽管在我国结果加重犯一般规定在同一个法条中，且使用的是同一个罪名，但那并非对结果加重犯的限制，而仅仅只是一种立法技术。事实上，在德国、日本等国家，就有将基本犯与结果加重犯规定为不同罪名的立法例。如在德国、日本，刑法理论普遍认为伤害致死罪是典型的结果加重犯，但是德、日刑法将伤害罪与伤害致死罪规定为不同的罪名。因而，将危险驾驶造成事故理解成结果加重犯并不与刑法规定相违背，且不存在任何理论障碍，只是在罪名上为交通肇事罪而已。
具体到本案中，李正平明知温明志醉酒且无驾驶证的情况下仍将车倒出并交予温明志驾驶，系故意为温明志危险驾驶提供帮助的行为，与温明志构成危险驾驶罪的共犯。同时，温明志的过失行为造成重大交通事故，发生了危险驾驶外的重结果，且这一结果与李正平的帮助行为存在因果联系。故二人本应构成危险驾驶罪结果加重犯的共犯，只是对于危险驾驶罪的结果加重犯而言，我国刑法将其另设置为交通肇事罪这一罪名，故最终李正平亦构成交通肇事罪。
┃来源：《人民司法》2017年第5期
┃作者：重庆市第二中级人民法院 胡胜
