安徽省蚌埠市禹会区人民法院民事判决书

（2017）皖0304民初408号

原告：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路2693号。

法定代表人：MarkPeterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。

被告：安徽中晶光技术股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区华光大道220号，统一社会信用代码×××05Ｔ(1-1)。

法定代表人：陆东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宏亮，该公司员工。

委托诉讼代理人：张吉，安徽径桥律师事务所律师。

第三人：安徽省畅捷网络连线科技有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路时代广场D区一单元501室。

法定代表人：刘炜，该公司经理。

原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）诉被告安徽中晶光技术股份有限公司（以下简称中晶公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2017年2月28日立案受理，被告中晶公司提供网站维护管理服务合同并申请追加安徽省畅捷网络连线科技有限公司（以下简称畅捷公司）、蚌埠大数据网络传媒有限公司（以下简称大数据传媒）作为第三人参加诉讼，后中晶公司撤销对蚌埠大数据网络传媒有限公司的追加申请，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨轶、被告中晶公司委托诉讼代理人李宏亮、张吉，第三人畅捷公司法定代表人刘炜均到庭参加庭审。本案现已审理终结。

磊若公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServer软件；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告系一家根据美利坚合众国法律在美利坚合众国威斯康辛州设立的企业，系“Serv-U”系列软件的著作权人。在例行软件监测过程中，原告发现被告享有版权的公司官方网站××正在使用一款名为“Serv-UFTPServer”的软件，但原告的销售管理系统上未见被告的购买记录。为维护自己的合法权益，2016年12月，原告委托代理人对被告使用上述盗版软件的情况进行了网页公证。中华人民共和国与美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护。被告使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，给原告造成了巨大的损失，故诉至法院。

磊若公司为证明其诉讼主张向本院提交如下证据：

1、（2014）美领认字第0023339、0023440号、（2014）沪徐证经字7276号公证书、被告企业基本信息查询单，证明原、被告主体资格。

2、（2013）沪徐证经字第6582、1841号公证书、（2012）沪徐证经第字7169、14552号公证书，证明原告系涉案软件著作权人，其依法授权上海国惠知识产权代理有限公司在华进行著作权维权，并允许其进行转委托。

3、（2012）沪东证经字第14412、15520、14413、14414号公证书，证明原告出售给他人的涉案软件价格，应作为本案被告赔偿数额判赔依据。

4、（2017）皖合元外证字第511号公证书，证明被告已经实施侵犯原告涉案计算机软件著作权的行为。

被告中晶公司辩称：1、原告仅通过远程登录服务器的方式，通过计算机反馈“220WelcomtoServ-UFTPServer”确定被告使用了原告的软件，但该字样不能等同于软件内容，原告不能证明服务器中安装了Serv-U软件。2、中晶公司作为非专业网络公司，本身不具备建设、维护网站的能力，中晶公司将网站委托给畅捷公司建设，并由畅捷公司对其进行维护，服务器也是由畅捷公司负责管理，中晶公司对畅捷公司在服务器内安装了什么软件不知情，不构成侵权。

中晶公司为证明其答辩意见向本院提交如下证据：

畅捷连线网站建设服务合同、蚌埠大数据网络服务合同、缴费凭证，证明被告委托畅捷公司进行网站建设并提供服务，服务器由畅捷公司进行维护管理。

第三人畅捷公司辩称：1、其在服务器内安装的用于建立、运行和管理的FTP的软件是FileZilla，不是原告享有著作权的Serv-U软件。2、其使用Telnet协议反馈回的信息与原告软件的不同。畅捷公司在其使用的软件的反馈信息中出现Serv-U的字样是其公司程序员在安装FileZilla软件时特意修改的，其字词为“220WelcomtoServ-UFTPServer”,其中“Welcom”与原告正版软件的字词“Welcome”少了一个英文字母“e”，且反馈信息中没有加版本号。

畅捷公司为证明其答辩意见向本院提交如下证据：

1、当庭演示，畅捷公司通过远程控制进入服务器，IP地址为112.29.172.252，与原告公证书截图中被告服务器IP地址相同，进入服务器后，畅捷公司调出FileZilla软件安装日志，日志载明首次运行时间是2016年8月11日。

2、软件反馈信息修改过程截图，证明使用Telnet协议返回的信息可以修改成任意字样，仅凭“Serv-U”字样无法确定其使用了Serv-U软件。

经庭审举证、质证，原、被告双方质证意见如下：

（1）对于原告提交的证据1、2，被告与第三人对其真实性、合法性、关联性均无异议；对原告提交的证据3，被告与第三人认为原告提交的涉案软件价格不具有普遍性，不能作为裁判的依据；对原告提交的证据4，被告与第三人对真实性无异议，关联性有异议，其公证书内容不能证明被告与第三人使用该软件，且通过法庭当场演示来看，被告与第三人并没有使用Serv-U软件。

（1）对被告提交的证据1，原告认为合同有效期从2015年至2016年3月，与原告保全期限并无关联，达不到证明目的，第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均已认可。

（1）对第三人提交的证据1、原告对过程本身没有异议，对证明目的有异议。记载的首次运行时间是可以根据计算机系统修改时间而来，因此不能证明其客观的运行时间是2016年8月11日。对第三人提交的证据2，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，原告认为第三人如果修改了软件的反馈信息，应当有网络日志予以证明，第三人提出的几张截图并不能证明被告修改过反馈信息。被告对第三人提交的证据1、2真实性、合法性、关联性均认可。

对原告磊若公司、被告中晶公司、第三人畅捷公司提交的证据，经庭审质证，本院认定如下：

一、对原告提交的证据1、2，其真实性、合法性、关联性要件对本案事实有证明力，证据2所附的授权委托书经过了美国威斯康辛州公证员的公证以及我国驻美国芝加哥总领事馆的领事认证，符合民事诉讼法对国外形成的证据的要求，能够证明国惠知识产权代理公司具有处理磊若公司法律事务的代理权，对此，本院予以认定。对原告提交的证据3，本院认可公证书的真实性，但因公证内容为磊若公司与案外公司之间的软件购销合同及发票，该份公证内容的软件价格是双方交易的商洽结果，因此该合同价格并不能反映涉案软件普遍的市场价值，对于公证书的内容，本院不予采纳。对于原告提交的证据4，公证书具有真实客观性，且与本案有关联性，对于此项证据，本院予以认定。

二、对被告提交的证据1，合同内容为中晶公司与畅捷公司、大数据传媒网站建设维护协议，可以说明中晶公司将网站交由畅捷公司管理，对于此项证据本院予以认定。

三、对第三人提交的证据1，在当庭演示中，第三人使用笔记本电脑进入服务器，IP地址为112.29.172.252，与原告公证书截图中被告服务器IP地址相同，进入服务器后，第三人调出FileZilla软件安装日志，日志载明首次运行时间是2016年8月11日，整个演示过程中原告没有对第三人的演示过程提出异议，对于此项证据，本院予以认定。对第三人提交的证据二，截图为第三人自行截图，截图过程真实性无从考察，对于此项证据，本院不予认定。

庭审中，第三人在法院的监督之下，使用笔记本电脑通过互联网远程登录服务器，服务器地址为112.29.172.252。登录后，第三人进入FileZilla软件主界面，调出系统日志，日志载明首次安装时间为2016年8月11日，软件欢迎语设置选项中的欢迎语设为“220WelcomtoServ-UFTPServer”。

经审理查明：

中华人民共和国与美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护。原告磊若公司系在美国设立的企业，是涉案软件“Serv-U”系列软件的著作权人。案涉软件属网站服务器FTP软件，用于网站服务器文件传输、交换。2012年1月1日，原告磊若公司的授权代表向上海国惠知识产权代理有限公司签发版权授权委托书一份。授权书内容包括磊若公司授权上海国惠知识产权代理有限公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若公司处理法律事务的受托人，其有权指派代理人代表委托人对中国境内任何侵权人就侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加可能启动的其他任何相关司法程序，并且有权转授权。

2016年12月17日，申请人磊若公司的转委托代理人杨轶来到安徽省合肥市徽元公证处，称申请人拥有“Serv-U计算机软件”的著作权，现申请人为维护其权益，特转委托杨轶向徽元公证处申请对其操作的计算机保存和打印相关网页内容、运行WINDOWS系统部分CMD命令的过程和结果进行证据保全。该公证处公证人员对即将用于保全互联网电子证据的本处计算机进行了清洁性检查后，在公证人员的监督下，杨轶打开公证处链接有互联网的电脑进行如下操作：在电脑桌面，杨轶打开“360急速浏览器”，在地址栏中输入www.miibeian.gov.cn网址后，回车，屏幕显示的“工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案系统”页面，在“备案信息查询”页面“网站域名”中输入“××”后进行查询，屏幕显示“安徽中晶光技术有限公司”，在输入验证码之后，进入“备案信息”页面，页面中显示“网站名称安徽中晶光技术有限公司”，“网站首页网址××”等信息。杨轶点击页面右侧的“××”，进入“安徽中晶光技术股份有限公司”的页面。关闭浏览器后，杨轶点击屏幕下方“开始”按钮，在“运行（R）程序”，并在“运行”窗口中输入“CMD”后，点击“确定”打开CWINDOWSSYSTEM32CMD.EXE，杨轶在该程序窗中输入“Telnet××21”后按回车键，出现“Telnet××”的窗口，弹出窗口显示有“220WelcomtoServ-UFTPSever”字符。关闭窗口后，杨轶点击屏幕下方“开始”按钮，继续“运行（R）程序”，并在“运行”窗口中输入“CMD”后，点击“确定”打开CWINDOWSSYSTEM32CMD.EXE，在该窗口内键入“ping××”后按回车键，出现该网站IP地址，显示为“112.29.172.252”。操作人员将登陆、打开、运行及运行结果界面截屏打印。2017年1月22日，该公证处出具（2017）皖合元外证字第511号公证书。

另查明，被告中晶公司成立于2009年3月，是蚌埠能源集团有限公司控股子公司，是一家专业生产制造钒酸钇晶体的公司。第三人畅捷公司成立于2004年，经营范围：许可经营项目为第二类增值电信业务中的信息服务业务，一般经营项目为计算机系统集成、计算机技术咨询、计算机软件开发、计算机软硬件及外设、电子仪器仪表及设备的销售、网络工程施工。

本院认为，归纳本案当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为1、被告中晶公司是否侵犯了原告对涉案Serv-U计算机软件的著作权，如果构成侵权，是否应该承担侵权责任；2、畅捷公司是否侵犯了原告对涉案Serv-U计算机软件的著作权，如果构成侵权，是否应该承担侵权责任。对此，法院分别评判如下：

一、与本案相关的几个技术问题。

第一，关于Telnet21端口。Telnet是常用的远程登录服务器并进行管理的应用程序，凡涉及计算机系统管理的高等学校教材基本上都有介绍该应用程序的相关内容。同时，Telnet命令是计算机专业人员常用的一种远程访问和登录服务器的方式，也是磊若公司在日常维护客户检修故障的手段，通过Telnet远程访问及登录可以看到客户网站服务器21端口是否正常，是否处于正常的连接状态。服务器21端口是计算机系统中对应于文件传输协议，即FTP的固定端口。以上是计算机专业领域的公知常识。要想获知在21端口提供文件传输服务的是哪一款软件，只要简单地用Telnet命令连一下线就可以了。

第二，关于Serv-U软件的反馈信息。通过Telnet探测目标服务器的21端口，会反馈软件版本等相关信息，这是无图形界面命令行应用程序交互过程中的常用方法，因为在21端口的FTP服务器软件是不确定的，为了给发出连接请求的客户端反馈相关的信息，一般软件会反馈软件的版本号等信息，这些信息只起到告知的作用，并不能让用户不经验证直接登录系统。

二、被告中晶公司是否侵犯了原告对涉案Serv-U计算机软件的著作权，是否应该承担侵权责任。

根据《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由软件著作权人享有的其他权利。磊若公司起诉认为中晶公司安装、使用被控侵权软件的行为侵犯了其计算机软件著作权，具体到软件著作权的权项中，其对应的应该是复制权，即磊若公司认为中晶公司侵犯了其涉案计算机软件的复制权。

复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。在判断中晶公司是否实施了相关复制行为之前，需要首先了解一个公司在因特网中发布自己公司网站的两种不同模式：第一种模式，是公司购买一台服务器，将服务器在自己公司机房或者托管到电信机房接入因特网。在这种模式下，服务器的所有权属于公司所有，公司对服务器享有完整的控制权，可以随意在服务器中安装软件、更改配置。因此，如果服务器中安装有侵权软件，则相应的侵权责任应由该公司负担。第二种模式，是公司到网络空间服务商处购买服务器空间，网络空间服务商负责相关服务器的连接入网以及系统软件的维护、设置，并负责将客户空间中的网站内容以web方式发布。一台服务器中的空间可以被划分为若干份分配给若干个公司。在这种模式下，购买空间的公司对服务器没有控制权，仅对自己购买空间中的数据有上传、下载、删除等有限的操作权限。其不能在服务器中复制、安装系统软件，相关的侵权行为不可能由空间使用者实施。故在空间购买者没有过错的情形下，侵权责任一般应由侵权行为实施者，即由服务器的实际管理者和控制者承担。

本案中，中晶公司提交了其与畅捷公司签订的网站建设服务合同，约定中晶公司向畅捷公司购买网站建设、维护服务，服务期限为一年，时间为2015年3月3日至2016年3月3日。在2016年3月3日服务合同到期后，由于服务器升级，将网站建设、维护服务交由大数据传媒接管，但日常维护依旧由畅捷公司负责。在庭审中，畅捷公司认可在2016年3月7日至2017年3月7日，中晶公司的网站建设维护依旧由其负责。该解释符合情理，且磊若公司提交的公证书中服务器IP地址与畅捷公司服务器地址信息一致，故本院认定中晶公司购买了畅捷公司的服务器空间用以发布其公司网站。在此情形下，中晶公司发布公司网站显然属于上述第二种模式，其不是涉案服务器的实际管理者，也无权在该服务器中安装涉案软件，故中晶公司未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。同时，磊若公司亦无证据证明中晶公司与畅捷公司有实施共同侵权的故意与行为，故对服务器中可能存在的软件侵权行为，中晶公司不应承担侵权责任。

三、畅捷公司是否侵犯了原告对涉案Serv-U计算机软件的著作权，是否应该承担侵权责任。

在没有修改反馈信息的情况下，用Telnet协议返回的反馈信息中，一般会包括软件名称和版本信息，比如在使用Serv-U15.1版本的软件后，反馈信息中会显示“220Serv-UFTPServerv15.1ready”。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。如果技术人员进行了上述修改，服务端口打开，则可链接成功进入Telnet界面，并显示被链接主机的服务器用户欢迎信息。因此，从技术层面看，这一信息是完全可以进行人为设置或修改的，即通过技术手段修改用户欢迎信息之后，既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行Telnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可以实现对一个未安装涉案软件的主机进行Telnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。本案中，根据磊若公司提交的证据保全的公证书显示，在CMD命令窗口中输入“Telnet××21”后按回车键，出现“Telnet××”的窗口，弹出窗口显示有“220WelcomtoServ-UFTPSever”字符，磊若公司据此主张畅捷公司使用了“Serv-U”软件。但是，根据上述分析可知，Telnet取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，且磊若公司的取证截图中显示，

反馈信息中的“Welcom”与正常的英文单词“Welcome”相比少了一个字母“e”，同时没有显示软件的版本号，与没有修改反馈信息的软件返回的字符明显不同。考虑到磊若公司为一家知名度很高的软件公司，在反馈信息中出现单词错误拼写的可能性极低，因此本院认为畅捷公司在抗辩中提出其修改过反馈信息具有较高的可信度。一旦反馈信息受到修改，磊若公司用通过Telnet21端口获得反馈的软件信息是不真实的，此时用这种方法并不能确定畅捷公司在其服务器中安装了Serv-U软件，且在庭审中，畅捷公司提交了系统日志，可以证明其在2016年8月11日安装并使用了与Serv-U软件具有相似功能的FTP软件FileZilla，以及将FileZilla软件的欢迎语设置为“WelcomtoServ-UFTPSever”。磊若公司仅凭反馈的“220WelcomtoServ-UFTPSever”的证据并不足以证明其主张的事实，且没有其他证据证明畅捷公司在其服务器中安装“Serv-U”软件的事实，磊若公司并没有完成举证责任，应承担相应的不利后果。故磊若公司认为畅捷公司侵犯其“Serv-U”计算机软件著作权的主张，证据不足，其要求判令畅捷公司承担侵权责任的诉讼请求，不能成立。

综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二项、第三条、《计算机软件保护条例》第八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：

驳回原告磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc）全部诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc）负担。

如不服本判决，原告磊若公司可在判决书送达之日起三十日内，被告中晶公司、大数据公司在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按照对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。

审　判　长　　聂红梅

审　判　员　　蒋　涛

人民陪审员　　张炳林

二〇一七年七月二十一日

书　记　员　　孔　筠

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