文：陈中山，广东省高级人民法院 

注：本文原载《中国版权》，现发布内容有较大改动。

近年来，网络游戏产业高速发展，已成为继影视之后发展最为迅速的新型文化载体。与此同时，互联网空间逐渐进入“直播+”时代，各种法律纷争不断，提出了司法指引保障产业健康发展的强烈需求。本案纠纷源于游戏厂商与视频直播平台在直播领域的合作与竞争，是互联网时代流量效应和粉丝经济催生的直播新业态在利益分配问题上的矛盾缩影。本案裁判明晰了角色扮演类网络游戏连续动态画面可依著作权法保护的审理思路，详细阐述了游戏直播是否构成合理使用的判断标准，并强调知识产权因素对直播获利的贡献比例，促使商业直播回归寻求内容许可的有序竞争状态，同时平衡了新兴产业发展变革时期著作权人权益与社会公众利益，对游戏及游戏直播行业影响深远。

【裁判要旨】

游戏连续动态画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，且符合作品实质要求的，可认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。未经许可的游戏直播，若影响游戏著作权人对游戏画面的正常使用或者不合理损害其合法利益的，可认定行为人侵犯了“应当由著作权人享有的其他权利”。游戏直播平台和游戏主播对直播获利有重要作用的，确定赔偿数额应剔除不属于著作权价值贡献的部分。

【案号】

一审：广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号

二审：广东省高级人民法院（2018）粤民终137号

【案情】

上诉人（原审原告）：广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）

上诉人（原审被告）：广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）

《梦幻西游》是网易公司于2003年推出的大型多人在线角色扮演类游戏。2013年，网易公司的关联公司广州博冠信息科技有限公司在《梦幻西游》基础上研发完成《梦幻西游2》并取得著作权登记，同时将《梦幻西游2》著作权中的财产权独占许可给网易公司使用。《梦幻西游2》延续了《梦幻西游》故事梗概、角色场景、画面风格等，是同一款网络游戏的迭代升级版本。游戏用户在登入涉案游戏过程中，必须点击同意《服务条款》《玩家守则》等前置说明，其中规定了“未经许可不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面”等条款。在游戏用户操作下，涉案游戏呈现出一系列有伴音的连续动态画面，展示了以我国四大名著《西游记》取经故事为背景的“人、仙、魔”三界各门派争斗、合作、发展的虚拟游戏社会。

自2011年开始，华多公司在经营的直播网站（www.yy.com、www.huya.com）上开设直播专区，组织主播人员直播涉案游戏，直播所呈现的画面实时展示、传播了主播人员操作下的游戏连续动态画面。华多公司对主播人员进行排行、点评、推荐，制定利益分成体系，并直接从直播中抽成获利。网易公司发现上述情况后致函华多公司要求停止直播涉案游戏，经交涉未果，遂提起本案诉讼。

网易公司诉称：华多公司擅自在其经营的YY、虎牙直播网站上开设直播专区、组织主播人员直播《梦幻西游》《梦幻西游2》（以下统称涉案游戏），侵犯了网易公司著作权及构成不正当竞争，请求法院判令华多公司停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失1亿元。华多公司辩称：网易公司并非涉案游戏著作权人，无权提起本案诉讼。游戏运行呈现的连续动态画面不构成著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）。游戏直播对游戏本身有极大促进作用，直播目的具有转换性，应构成对游戏画面的合理使用。游戏直播行为不属于著作权法规定的任何一项具体权利的调整范围，也不能随意适用“兜底权利”，华多公司被诉行为不构成侵犯著作权的行为。即使侵权成立，游戏直播所创造的价值主要来源于游戏主播的贡献，游戏因素在直播获利中贡献极小，网易公司主张的赔偿数额不合理。

【审判】

一审法院经审理认为，涉案游戏连续动态画面构成类电作品，网易公司是涉案游戏画面著作权人。华多公司在其网络平台上开设直播专区、组织主播人员进行涉案游戏直播，侵害了网易公司依法享有的“其他权利”，应承担侵权责任。根据华多公司关联企业欢聚时代公司（YY INC.）公开的财务报告对被诉游戏直播业务获益进行估算，综合考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意，以及网易公司合理维权支出等因素，酌情确定赔偿数额。一审法院判令华多公司停止通过信息网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面、赔偿网易公司经济损失及合理维权费用2000万元。

二审法院经审理认为，涉案游戏连续动态画面属于文学、艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果，能够作为作品获得著作权法保护。涉案游戏连续动态画面符合“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征，其复杂制作过程和最终视听表达体现了较高的创作高度，可认定为类电作品。直播是一种向公众直接提供内容的实时传播行为，直播游戏画面的行为实际上就是公开传播作品的行为。游戏直播不属于著作权法规定的展览权、放映权、表演权、广播权、信息网络传播权的调整控制范围，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。游戏直播不属于著作权法第二十二条规定的任何一种权利限制情形。从作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素综合考虑，被诉游戏直播行为基于商业营利目的使用了涉案游戏画面，使用部分的比例超出合理限度，影响了网易公司对涉案游戏画面著作权利的正常许可使用，对涉案游戏潜在市场收益造成实质性损害，不能认定为合理使用行为。华多公司并非仅提供具有录屏功能直播软件的技术提供者，而是与主播人员以分工合作方式参与了内容提供，直接侵害了网易公司依法享有的著作权，应承担相应侵权责任。直播获利除依托于游戏本身外，离不开游戏直播平台、游戏主播的价值贡献，若将新兴产业全部市场收益都归于游戏著作权人独自享有，将导致利益失衡，有悖公平，不利于新业态健康发展。一审法院对于赔偿计算期间认定错误，重复扣除主播分成部分，没有考虑涉案游戏以外因素对被诉游戏直播获利的贡献不当，但一审法院对被诉游戏直播违法所得估算方法合理，最终确定2000万元赔偿数额可予维持。二审判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是国内首例游戏直播著作权侵权纠纷，终审裁判明晰了网络游戏连续动态画面可依著作权法保护的审理思路，详细阐述了游戏直播是否构成合理使用的判断标准，特别强调了新业态下的利益平衡，是规范互联网新业态竞争秩序和影响新兴产业发展方向的重大典型案件。

一、游戏连续动态画面能否认定为类电作品

近年来，不少优秀原创游戏屡遭“换皮”山寨，前沿产业的痛点提出了严格保护游戏知识产权的司法需求，司法实践中对于以游戏画面整体化保护游戏著作权的探索路径逐步展开。多地法院先后判决支持将角色扮演类(RPG)游戏画面整体认定为类电作品，如《奇迹MU》案、《太极熊猫》案及本案。也陆续有法院将相应裁判思路拓展到第一人称射击类（FPS）、多人战术竞技类（MOBA）游戏，如《守望先锋》案、《王者荣耀》案。游戏连续动态画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或者无伴音游戏画面的集合或整体，是否可以认定为著作权法规定的类电作品？游戏类型众多、特征各异，对此不应一概而论。

游戏实质上是可运行的计算机软件程序，而游戏画面是游戏程序自动或应游戏用户交互指令，临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。根据《著作权法实施条例》第四条的规定，类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。认定某种表达是否构成类电作品，除了满足作品“独创性、可复制性”的实质要求外，还应符合前述定义。构成游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材由游戏开发者创作并储存在游戏资源库中，这与电影的每一帧画面以数据信息的形式“固定”在存储设备上并无本质不同。实践中的争议主要在于游戏画面的创作方法是否满足“摄制”的问题。笔者认为，无论是从产业技术发展情况考虑，还是从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》来看，不应以创作的工艺方法来限定创作的作品类型已逐渐成为共识。著作权法保护作品的独创性表达，而非创作的技术和手段，如果将“摄制”简单理解为电影作品或类电作品的构成要件，实则以创作技术和手段来限定或排斥对作品的著作权保护，与著作权法鼓励创作的立法精神相悖。电影作品或类电作品区别于其他作品类型的核心特征是“一系列有伴音或者无伴音的画面”即“活动图像”，若游戏连续动态画面满足该特征且具有一定创作高度，则符合类电作品的特殊门槛要求，可考虑归入类电作品予以保护。有无预设故事情节或交互性强弱，并非判断是否构成类电作品应当考虑的要件。游戏连续动态画面是通过指令操作调取的游戏资源库中固定的相应的美术、音乐等视听资源集合呈现的画面，是资源库中相应作品的集合体。权利人对此逐一请求拆分保护，还是统一请求整体保护，并未改变其依法享有的权利性质。但是，如果只允许对游戏画面中各个满足作品要件的元素进行“分拆式保护”，可能会割裂游戏作为有机整体所呈现的综合视听效果，将不能有效保护权利人的利益，同时带来当事人的讼累和相应作品权属认定和侵权比对的繁琐和困难。尤其是，面对当前常见的更换了美术、音乐资源等游戏素材但保留游戏具体设计的“换皮”游戏，分拆式保护方式已显得力不从心。

游戏产业蓬勃发展，游戏行业的法律规则和产权边界亟需明晰，适用与游戏画面特点最为接近的作品类型的相应规则对游戏进行“整体化保护”，既不违反作品类型法定的原则，又能有效适应形势发展对加强新兴文化产业著作权保护的需要。涉案游戏是一款角色扮演类游戏，玩家必须按照游戏既定玩法步骤进行有限的故事探索、角色养成、互动交流和回合制战斗，其游戏连续动态画面由一系列有伴音或无伴音的活动图像组成，给予玩家电影般的视听体验，可认定为类电作品。本案从立法宗旨、技术发展、游戏特点、产业需求等多维度分析，详细论证了认定涉案游戏作为类电作品予以著作权保护的法律依据和现实必要性，对游戏整体画面司法保护经验作了必要的梳理和总结。

二、未经许可的游戏直播是否属于侵犯著作权行为

本案于2014年底起诉时，网络游戏直播行业刚刚兴起，渐有火爆之势。几年来，游戏厂商是否有权禁止他人未经许可的游戏直播行为，一直是业内争论不休的话题。司法实践中，已有法院针对互联网平台发出游戏直播禁令。游戏著作权人与视频直播平台之间的竞争已到白热化程度，亟需对游戏直播的合法性问题作出司法表态。

直播是指针对特定的即时景象，通过信息技术手段，将与实景同步的某种表达形式对外进行传（播）送的信息传播行为。直播游戏画面的行为实际上就是公开传播作品的行为。游戏直播不属于著作权法规定的展览权、放映权、表演权、广播权、信息网络传播权的调整控制范围，但对著作权法的理解应与《世界知识产权组织版权条约》相关规定保持一致，著作权法第十条列明的著作权利中包含了赋予著作权人控制作品传播的专有权利，还通过兜底条款作出了制度安排，以便将法律不能穷尽的应当由著作权人享有的其他权利纳入其中。从法律体系和文义解释角度来看，“应当由著作权人享有的其他权利”自然包括著作权法规定的展览权、放映权、表演权、广播权、信息网络传播权以外的公开传播作品的权利，故游戏直播属于“应当由著作权人享有的其他权利”。

游戏直播不属于我国著作权法第二十二条明文规定的任何一种权利限制情形，但是否属于实质意义上对游戏画面的“合理使用”引发广泛争论。我国加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》《与贸易有关的知识产权协议》针对合理使用提出“三步检验标准”，即对著作权的限制“应局限于特定的特殊情况、不应与作品的正常使用冲突且不得不合理地损害权利人的合法利益”。我国著作权法实施条例第二十一条亦有类似规定。司法政策借鉴美国版权法上对合理使用的“四要素”判断方法和“三步检验标准”，提出了我国著作权法上对作品合理使用的认定思路，对著作权利限制实质条件作了提炼，应可作为司法实践中判断合理使用的考量标准。因此，考察游戏直播是否构成对游戏画面的合理使用，可参考以下四项因素，进而判断直播行为是否与作品的正常使用相冲突以及是否不合理地损害著作权人合法利益：一是游戏直播的性质和目的。游戏直播性质和目的具有复杂性，但基于商业目的擅自、免费使用他人作品更需充足理由。二是被直播游戏画面的性质。被直播的游戏画面独创性程度越高，使用行为越靠近作品独创性表达部分，合理使用抗辩空间越小。三是被直播的游戏画面内容的数量和重要程度。游戏画面在游戏直播中起到基础性作用，但被直播的游戏内容比例应在合理限度。四是直播对游戏潜在市场或价值的影响。游戏直播是否挤占游戏著作权人的潜在市场空间，并影响其在潜在市场获得收益。综合来看，涉案游戏连续动态画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，仍是通过玩家或观众的视听体验得以实现，游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。基于商业营利目的直播游戏，使用游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对游戏潜在市场将产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，不宜认定为合理使用行为。自由竞争的市场秩序应当建立在尊重他人知识产权前提之上，为内容付费是互联网时代通行的商业规则。虽然游戏直播对游戏有一定促进作用，人气火爆的主播、稳定运营的平台等因素对于直播获利有一定贡献，但是，贡献不能取代许可，不能否定游戏著作权人对其作品传播进行排他控制的权利。

需要说明的是，上述“四要素”并非判断是否构成合理使用缺一不可的要件，而是考虑因素，最终仍应落脚于我国著作权法实施条例第二十一条规定的合理使用实质标准。具体案件中，应当在促进技术创新、经济发展和文化繁荣确有必要的前提下，充分考虑纠纷产生时的技术创新背景和社会发展水平，兼顾作品权利人、作品传播者和社会公众的利益，综合权衡各因素具体分析。在新业态下新领域中，应遵循严格保护知识产权的原则，不局限于现有法律对著作权利限制的封闭式规定简单裁判，而是遵循司法政策指引，结合技术发展和产业格局现状，回应和分析直播平台方对于“游戏直播构成合理使用”的诸多辩理，对市场主体在新业态下合法、合理、合作获取利益进行规范。

三、游戏直播侵权赔偿中平衡新业态利益的考量

近年来，得益于信息传输技术革新，游戏厂商和互联网视频平台飞速发展，合作与竞争交融，纷争不可避免。2020年，我国游戏市场实际销售收入为2786.87亿元，约占全球游戏市场规模四分之一，游戏直播市场实际销售收入突破百亿且呈现较高增长潜力，虎牙、斗鱼等直播平台陆续上市，抖音、快手等短视频平台也开始布局游戏直播领域。可以预见，在21世纪第三个十年，网络直播将会掀起新一轮“直播+”风潮。与此同时，互联网直播领域在资本推动下“野蛮生长”，奉行“丛林法则”无视法律规则乱象时有发生，相关行业竞争规则亟待明晰，作品版权保护秩序也面临巨大挑战。

本案纠纷正是源于游戏开发、运营商与视频直播平台在直播领域的合作与竞争，是直播新业态在利益分配问题上的矛盾缩影。游戏直播是随着科技进步而新兴的产业，在互联网流量效应和粉丝经济效应的叠加下，产生了巨大的市场利益。网络传播技术进步带来的红利，被传播作品的著作权人应当享有相应份额。除了游戏著作权等自身因素，人气火爆的主播、稳定运营的平台等因素对于直播获利同样有重要贡献。尤其是，游戏直播在纠纷发生时毕竟属于新生业态，立法层面尚有留白之处，在司法未有终局裁判之前，对其产业发展不宜过于苛责。即使侵权成立，也应从利益平衡角度合理确定赔偿数额。基于民事损害赔偿“填平”原则，赔偿与侵权行为应有直接因果关系。对于侵权赔偿，应与其他知识产权专门法如专利法保持体系的一致性，侵害著作权的“违法所得”应为侵权人扣除必要成本后的合理利润，且权利人一般无权获得不属于被侵害权利价值贡献部分。侵权赔偿数额是在诉讼证据基础上全面考虑各项因素综合作出的侵权行为对权利人造成损害的法律评价，既要充分补偿权利人受损利益，让侵权者无利可图，也要区分不属于涉案知识产权价值贡献的部分，以免让权利人获得不当利益，有悖公平。鉴于此，本案裁判从促进游戏及其衍生产业发展的角度，特别考虑游戏画面以外因素对游戏直播获利的贡献，平衡作品创作者、传播者、使用者各方利益，这既是产业发展所需，也是法律精神所求。

总体而言，本案坚持严格保护知识产权和比例原则，既确认游戏厂商对游戏直播权利的控制，又充分认可游戏直播平台、游戏主播在产业新兴时期培育市场的价值贡献，明确互联网环境下作品直播利益的分配规则，对互联网新业态、新领域作品使用的版权秩序进行必要的规范，平衡新兴产业发展变革时期著作权人权益与社会公众利益，体现了新时代人民司法推动网络经济超越自发的丛林与无序，走向法治与文明、互利与共赢的责任和担当。

注释：