（一）法条分析

《合伙企业法》第三十一条规定“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保；……”。有的观点认为，《合伙企业法》第三十一条是效力性强制性规定，还有的观点认为是管理性强制性规定。

《合伙企业法》第三十一条并没有一概要求对外担保必须全体合伙人一致同意，为合伙协议另有约定留有余地，实践中合伙协议对担保事项的规定可以另行商定。对于合伙企业而言，表决机制可以自由约定，担保决议比公司要灵活，没有像《公司法》保护中小股东利益那么严苛。但对于债权人利益优先的原则，两部法律是相通的，债权人需参照《公司法》第16条规定审查合伙协议、合伙人担保决议。在债权人、“中小股东”两者利益上，合伙企业更优先保护债权人利益，并没有规定未经全体合伙人一致同意的对外担保无效。

《合伙企业法》第三十七条规定，“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”合伙企业对于合伙协议的约定，属于内部规定。若执行事务合伙人对外代表合伙企业提供担保，合伙企业对执行事务合伙人的内部限制，不能要求善意第三人也受其约束。相对人若不知道合伙协议的规定而与其签订担保合同，应当认定为善意。若相对人明知合伙协议规定对外担保必须全体合伙人一致同意，则为非善意相对人。

《合伙企业法》第九十七条规定，“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”此条规定的“必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理”，对合伙企业、其他合伙人的损失承担赔偿责任。可见，该条考虑了未经全体合伙人一致同意或未按合伙协议提供担保时，由相应合伙人承担赔偿责任。《合伙企业法》第九十七条已经为越权对外担保提供了救济措施。

（二）判例分析

笔者以关键词“《合伙企业法》第三十一条”+“效力性”，搜索最高人民法院、省级人民法院裁判文书，在威科先行中检索到如下3件案例。

1.李治均、黎昱旻等与李治均、黎昱旻等民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书（福建省高级人民法院(2016)闽民申486号）

法院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。由于《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第五款“以合伙企业名义为他人提供担保的，须经全体合伙人一致同意”之规定并非属上述效力性强制性规定，故生效判决认定北团石英矿、志瑞加工厂为讼争借款提供担保不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，并无不当。

2.毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿、徐晓效民间借贷纠纷二审民事判决书（贵州省高级人民法院(2017)黔民终686号）

法院认为，兴隆煤矿（合伙企业）对三份合同真实性无异议，同时，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”的规定，无论公章真假均不影响兴隆煤矿对善意第三人徐晓效的担保效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条则作出规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律和行政法规中效力性强制性规定作为合同效力的认定标准之一。对于上诉人提出的《借款合同》违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条的规定而无效的主张，本院不予支持。因此，兴隆煤矿的对外担保行为有效，如该对外担保行为系兴隆煤矿执行事务合伙人肖红卫的擅自担保行为，合伙企业对外承担责任后，可根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定另行解决。

3.桐梓县狮溪煤业有限公司与贵州鼎山农牧科技有限公司民间借贷纠纷上诉案（重庆市高级人民法院(2015)渝高法民终字第00374号）

法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定，以合伙企业名义为他人提供担保应当经全体合伙人一致同意。该条款并未规定违反的效果是合同无效，且违反该规定使合同担保条款继续有效不损害国家利益和社会公共利益，故该条款并非效力性强制性规定。本案中鑫源煤矿为刘成良提供担保未经全体合伙人一致同意，也不必然导致借款合同中的担保责任条款无效。

从上述3件案例来看，法院一致认为《合伙企业法》第三十一条规定非效力性强制性规定，违反该规定并不导致担保合同、担保条款无效。此外，法院还引用了《合伙企业法》第三十七条进行说理，认为债权人属于善意相对人。关于最终责任承担，法院引用了《合伙企业法》第九十七条规定，由相关责任人对合伙企业、其他合伙人的损失承担赔偿责任。

（一）法理分析

一是合伙企业没有公司法保护中小股东利益那么严苛。合伙企业更强调人合性，从上市公司、股份公司、有限公司到合伙企业，其人合性逐渐增强。合伙人之间彼此熟悉、知根知底，每人在合伙企业均有一定的话语权，份额较少的合伙人参与度也往往比公司中小股东要高。《公司法》第十六条规定的对外担保需要股东会、董事会决议，关联方担保中有关联关系的股东还需回避而由其他股东进行表决。个人认为，公司法的相关规定主要意在保护中小股东合法权益，毕竟中小股东对公司实际控制力很弱，其合法权益容易受到侵犯。《合伙企业法》第二十六条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。合伙企业更强调合伙人之间的平等关系，没有要求必须把财产份额当拳头，比大小行使表决权。因此，应当将执行事务合伙人是否越权代表的风险交由合伙企业承担。

二是即使执行事务合伙人越权代表也不严重影响其他债权人利益。公司法十分关注两个利益主体，一是中小股东利益，二是债权人利益，特别是公司牵扯债权人之间的利益。合伙企业，无论是普通合伙企业、有限合伙企业，执行事务合伙人不仅以其财产份额承担责任，还以其全部财产对合伙企业债务承担无限连带责任。即便执行事务合伙人越权代表合伙企业，造成合伙企业承担的债务增加，执行事务合伙人和其他普通合伙人均有责任承担无限连带责任，在承担担保责任的同时，对其他债权人的债权实现理论上并没有显著影响。当然，其他债权人对合伙企业、合伙人的实力本来应该有义务了解。基于合伙企业注重效率之精髓的考量，不应当认为执行事务合伙人越权代表无效。

三是认定执行事务合伙人越权代表容易侵犯交易对手合法利益。合伙企业像一个熟人社会，合伙人之间彼此熟悉，普通合伙人更是基于信任而推举产生执行事务合伙人。此外，无论是企业治理、规章制度、分配方式等，合伙企业较公司而言更灵活。假如认定执行事务合伙人越权代表而无效，对于执行事务合伙人、其他合伙人乃至合伙企业而言，会发现不守法能带来利益。执行事务合伙人或其他合伙人可以窜动合伙企业修改合伙协议，而意图使不利于合伙企业的外部交易行为无效。这极容易引发合伙企业的道德风险，对交易对手，包括广大债权人的合法利益造成侵犯。

（二）法条理解

执行事务合伙人是按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，接受合伙人委托而执行合伙事务，对外代表合伙企业。执行事务合伙人与其他合伙人的关系为委托代理，执行事务合伙人与合伙企业的关系为代表关系，基于委托代理而产生代表关系。在债权人为善意时，有正当理由相信执行事务合伙人有代理权，则为表见代理（代表），担保合同对合伙企业具有法律约束力。若善意债权人不相信执行事务合伙人有代理权，执行事务合伙人则为无权代理（代表），此时自然不会产生担保法律关系。

一是执行事务合伙人因合伙人委托而产生。《合伙企业法》第二十六条规定，“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”可见，执行事务合伙人的产生，是来源于合伙人的委托，是各位合伙人对执行事务合伙人的人品、能力、资历等综合素质的信任而委托。《合伙企业法》并没有规定执行事务合伙人是基于合伙企业的委托而产生。

二是合伙人应当能预见委托的结果。《合伙企业法》第二十七条规定，“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。”本条是对合伙事务委托执行和不执行事务合伙人监督权的规定。合伙协议约定或全体合伙人协商委托其他合伙人执行合伙事务，该委托完全属于自愿。合伙人也应当知道委托的意义，即委托后其不再执行合伙事务，合伙事务交由执行事务合伙人办理。合伙人对其自身的权利让渡、对执行事务合伙人的信赖，是进行了理性判断和选择的结果。

三是合伙人有权撤销对执行事务合伙人的委托。《合伙企业法》第二十九条规定，“……受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。”执行事务合伙人是基于委托而产生，撤销委托也是合伙人的权利，而不是合伙企业的权利。《合伙企业法》并没有规定由合伙企业撤销执行事务合伙人的委托，合伙企业也并不能行使撤销权利。此外，需要保护善意第三人，不能说执行事务合伙人的行为对其他合伙人有利的就维持，不利的就撤销，善意第三人无法揣摩各个合伙人的内心意思表示。

四是合伙人撤销委托“对人不对事”。撤销委托行为是针对执行事务合伙人，不针对执行事务合伙人代表合伙企业对外作出的法律行为。撤销委托不溯及既往，撤销委托前执行事务合伙人具有代理权。执行事务合伙人代表合伙企业发生的担保合同法律关系对合伙企业产生法律约束力。

五是合伙企业需承受执行事务合伙人的代表行为。《合伙企业法》第三十七条规定，“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”执行事务合伙人或其委派的代表类似公司的法定代表人，其从事的民事活动的法律后果由合伙企业承受。合伙企业、合伙协议对执行事务合伙人的代表权限的限制，也不能对抗善意第三人。《合伙企业法》也并没有规定合伙企业有权撤销执行事务合伙人对外作出的法律行为。贵州省高级人民法院(2017)黔民终686号，法院认为执行事务合伙人的擅自担保行为，合伙企业对外承担责任后，可根据《合伙企业法》第九十七条的规定另行解决。

可见，对于善意相对人而言，执行事务合伙人代表合伙企业签订的担保合同有效，即使执行事务合伙人未经全体合伙人一致同意，或是违反合伙企业内部关于担保的规定。

合伙企业提供担保时，常见的形式为：1.签订担保合同（合伙企业公章）+提供全体合伙人同意担保决议；2.签订担保合同（合伙企业公章）+全体合伙人在担保合同签字；3.签订担保合同（合伙企业公章）+执行事务合伙人在担保合同签字；4.签订担保合同（合伙企业公章）；5.全体合伙人在担保合同签字；6.执行事务合伙人代表合伙企业在担保合同签字。现实中，可能还有普通合伙人、有限合伙人在担保合同签字等形式。前两种形式，债权人的善意标准较高，担保合同认定为无效、可撤销的可能性也很小，建议在实践中采纳。究竟什么形式的担保行为，能认定为债权人为善意？下面予以分析。

一是查看公开信息。比如，通过国家企业信用信息公示系统查询合伙企业的合伙人名单、执行事务合伙人名称，登记状况是否为存续（在营、开业、在册），企业名称、类型等与合伙协议是否一致，是否列入经营异常名录信息、列入严重违法失信企业名单等。

二是审查合伙协议。查看合伙协议对担保事项具体如何规定。看对由谁决定如何规定，是要求全体合伙人一致同意，还是一半以上合伙人同意，或是只要执行事务合伙人同意即可等。看担保金额如何规定，是否规定一定的担保金额、占财产份额多少比例，需要由不同的合伙人或不同的决策程序决定。

三是审查合伙决议。主要是依据《合伙企业法》规定和《合伙协议》约定，看合伙企业提供的同意担保的合伙决议是否满足要求。在合伙协议未详细约定担保事项时，为稳妥起见，建议由全体合伙人出具同意担保的书面决议。

四是审核担保合同。担保合同中信息与担保决议需匹配，比如关于担保对象、担保本金、担保范围、担保期限、主债权人等信息需保持一致。担保合同与主合同信息也需保持一致，不得将“借新还旧”约定为资金用于日常经营等，否则也难以认定债权人为善意。

总得来说，虽然《合伙企业法》第三十一条一般法院认定为非效力性强制性规定，执行事务合伙人代表合伙企业提供担保行为也有效，但对于债权人而言，特别是金融机构的注意义务要求更高，实践中还是需要不断提高善意标准，严格防范因担保合同认定无效、可撤销等造成对债权安全性的威胁。

前面主要论述的合伙企业对外担保行为，那具体什么是对内担保？合伙企业对内担保，个人认为可以参照上市公司对内对外的标准，即合伙企业之外，均为对外提供担保，只有对合伙企业自身提供担保才属于对内担保。即使合伙企业为合伙人提供担保，也属于对外担保。那合伙企业为自身债务提供担保是否需要全体合伙人一致同意？仅有执行事务合伙人签字的对内担保行为是否有效？

《合伙企业法》第三十一条规定的是对外担保。该条规定“（五）以合伙企业名义为他人提供担保；”可见，此条规定并没有要求合伙企业对自己债务提供担保必须经全体合伙人一致同意。对内担保与对外担保是不同的概念，具体要求也不一样。关于对内担保如何要求，还是应当查看合伙协议的具体规定。

执行事务合伙人能否单方代表合伙企业对内担保？有人说，执行事务合伙人类似公司法定代表人，其签字即可以代表合伙企业为自身融资以合伙企业的设备、车辆等提供担保。《合伙企业法》第三十七条规定，“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”从此条规定来看，执行事务合伙人有权代表合伙企业对内担保。《合伙企业法》第六十三条规定，“合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：……（三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；”结合《合伙企业法》第二十九条规定，执行事务合伙人需要遵守合伙协议或者全体合伙人的决定。基于善意的考虑，还是应当根据《合伙企业法》的规定，查看合伙协议的约定，具体履行相应的担保手续。

（一）有限合伙人财产份额出质

一是审查合伙协议。《合伙企业法》第七十二条规定，“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”可见，有限合伙人的财产份额出质，需要查看合伙协议的约定，查看合伙协议约定能否出质以及出质的程序要求，这是善意债权人应当尽到的审查义务。

二是要求提供其他合伙人同意质押书面文件。《合伙企业法》第七十二条对于有限合伙人只规定了可以出质，没有规定是否需要其他合伙人同意。《合伙企业法》第三章是关于有限合伙企业的规定，其中第六十条规定“有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。”可见，有限合伙人财产份额出质的，还是应要求由其他合伙人对同意该有限合伙人出质行为出具书面同意文件。根据《合伙企业法》第二十三条规定，还需要考虑债权人实现担保权利的情形，建议其他合伙人作放弃优先购买权的声明。

三是与合伙企业、有限合伙人签订三方协议。合伙企业的财产份额公示程度很低，该有限合伙人（出质人）具体拥有多少财产份额，能否可以出质、转让，是否向第三人再出质，是否已经实缴出资，利润分配方式是否影响财产份额价值，债权人行使担保权利时需要合伙企业如何配合等，均需要与合伙企业进行确认或与其适当明确约束。

四是办理财产份额质押手续。由于现行法律尚未就合伙企业财产份额出质的设立要件、登记机关予以明确规定，实践中办理方式多样。可以尝试通过市场监督管理部门、股权交易中心、人行征信中心动产融资统一登记公示系统办理质押登记，但存在一定困难。还可以尝试通过“交付”实现让与担保。苏州高新区通安农村小额贷有限公司诉苏州成罡钢铁贸易有限公司借款合同纠纷案（案号（2013）虎商初字第0522号），质权人通过与出质人和有限合伙企业之间的协议和合伙人的决议，其他合伙人同意并认可了质权的设立，并通过合伙企业承诺在进行任何收益分配、出质人退伙、被除名、转让财产份额时均要通知质权人；收益全部进入质权人指定账户，非经质权人同意不支付给出质人；合伙企业同意质权人因实现质权时受让出质人的实缴出资额及其享有的财产份额而成为其合伙人。债权人实际上已经取得了对该出资额及其享有的财产份额的控制权，应视为该质押权利已经交付给债权人。该案例中质权设立方式值得借鉴。

（二）普通合伙人财产份额出质

《合伙企业法》第二十五条规定，“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”

《合伙企业法》对普通合伙人财产份额出质要求更高，必须经其他合伙人一致同意。《合伙企业法》第二十五条规定了未经其他合伙人一致同意的出质行为无效。个人理解，未经其他合伙人一致同意，普通合伙人以其财产份额出质签订的担保合同也无效。在合同无效的情形下，出质人承担缔约过失责任，对善意第三人的损失承担赔偿责任。

债权人若接受普通合伙人财产份额出质，应当由合伙企业就该出质事项出具书面同意文件，其他合伙人一致同意后签订财产份额质押合同。根据《合伙企业法》第二十二条、二十三条的规定，考虑到债权人后期可能行使担保权利，应当审查合伙协议关于转让财产份额的规定，建议要求其他合伙人放弃优先购买权。关于质押手续，普通合伙人与有限合伙人基本一致，不再赘述。

（一）政府文件规定

1.《政府出资产业投资基金管理暂行办法》

《国家发展改革委关于印发<政府出资产业投资基金管理暂行办法>的通知》（发改财金规〔2016〕2800号）发布于2016年12月30日，2017年4月1日生效。

第七条规定，“政府出资产业投资基金可以综合运用……融资担保……等多种方式，充分发挥基金在贯彻产业政策、引导民间投资、稳定经济增长等方面的作用。”

第二十六条规定，“政府出资产业投资基金对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的20%，且不得从事下列业务：……（四）为企业提供担保，但为被投资企业提供担保的除外；”

2.《政府投资基金暂行管理办法》

《财政部关于印发<政府投资基金暂行管理办法>的通知》（财预(2015)210号）发布、生效于2015年11月12日。第十二条规定，“政府投资基金在运作过程中不得从事以下业务：1.从事融资担保以外的担保、抵押、委托贷款等业务；……”

（二）担保规定分析

发改委《政府出资产业投资基金管理暂行办法》规定的是可以为被投资企业提供担保，不得为其他企业提供担保。财政部《政府投资基金暂行管理办法》规定的是可以提供融资担保。可见，两部委对于政府产业基金提供担保的要求，还是存在一定差异。但对于政府产业基金而言，两部委尚未失效的文件，都必须遵照执行。两部委规定取交集，政府产业基金只能为被投资企业提供融资担保。虽然两部委规定不属于法律、行政法规，即使违反也并不导致合同无效。但实践中法院认为金融机构应当尽到更高的审查义务，金融机构作为善意债权人在审查时建议也遵守上述两部委规定。

中国证券登记结算有限责任公司发布实施的《证券质押登记业务实施细则》，适用于登记在本公司开立的证券账户中的股票、债券和基金（限于证券交易所场内登记的份额）等证券的质押登记业务，规定了详细的质押登记要求。对于证券投资基金而言，办理质押登记比较方便。

《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（四）可以转让的基金份额、股权……（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”此处的基金份额的规定，个人认为主要涉及公募基金份额，不涉及私募基金份额。

现行法律尚未就有限合伙企业私募基金份额出质设立要件、登记机关等作出明确的规定。原国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关股权出质登记办法》第二条规定，“以持有的有限责任公司和股份有限公司股权出质，办理出质登记的，适用本办法。已在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权除外。”目前，市场监督管理部门和中登公司分别管理有限公司和股份公司股权、上市公司股票，均不涉及私募股权基金的出质。现实中市场监督管理部门和中登公司一般也不接受私募股权基金份额质押登记。

有限合伙企业私募基金份额出质关键是权利公示。实践中，有尝试通过市场监督管理部门、股权交易中心、人行征信中心动产融资统一登记公示系统办理质押登记、“交付”方式让与担保等形式实现。金融机构作为债权人，在接受有限合伙企业私募基金份额质押时，应审慎审查质押登记方式和效力。