广东省佛山市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）粤06刑初13号

公诉机关广东省佛山市人民检察院。

被告人欧梓宗，男，1960年11月17日出生，汉族，高中文化，佛山市某食品冷冻有限公司法定代表人，户籍所在地广东省广宁县。因本案于2017年3月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。

辩护人黎勇，广东群立弘律师事务所律师。

辩护人许李舜，江西融冰律师事务所律师。

广东省佛山市人民检察院以佛检刑诉［2018］10号起诉书指控被告人欧梓宗犯合同诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员刘磊、郑丽娜出庭支持公诉，被告人欧梓宗及其辩护人黎勇、许李舜到庭参加诉讼。在审理期间，广东省佛山市人民检察院两次建议对本案延期审理，本院均予同意。经广东省高级人民法院同意，延长审理期限三个月。现已审理终结。

广东省佛山市人民检察院指控，2010年9月佛山市某食品冷冻有限公司（以下简称“某公司”）以其名下的佛山市某土地和地上房产作为抵押，向佛山市禅城区农村信用合作联社（现更名为佛山农村商业银行）贷款4500万元。2011年9月11日，某公司法定代表人被告人欧梓宗隐瞒土地已抵押给银行的事实，与佛山市某房地产投资有限公司（以下简称“某公司”）签订《合作开发合同书》，约定由某公司在2012年12月31日前提供合作开发项目用地即某路地块，由某公司负责完成该地块性质功能转换、出让。合同签订后，某公司按约于2011年9月26日向某公司支付了2000万元作为某路地块合作开发项目的保证金。被告人欧梓宗取得该2000万元后，立即将资金转至其控制的广宁县某房地产有限公司，用于购买广宁县某实业有限公司股权、投资广宁县土地等用途。经某公司多次催告，被告人欧梓宗仍不履行合同约定，且拒不退还保证金。

为证实以上犯罪事实，公诉机关在法庭上提供了以下证据：

（一）被告人欧梓宗的供述:我是某公司的法人，负责全面管理工作，欧某1不是某公司的人，但参与公司决策。2011年，某公司看中了我某公司的某路地块，之后我和我弟欧某3、某公司的冯某一起（主要由欧某1与对方商谈）与某公司的黄某1商议该地块的合作问题，于2011年9月11日签订了《合作开发合同书》，约定双方设立项目公司，由某公司提供位于佛山市禅城区石湾镇街某路地块的使用权，某公司负责土地性质功能转换出让，并承担相关费用。同月26日，某公司按照合同约定向某公司支付了2000万元作为项目保证金。我公司收到这2000万元后，将资金挪做他用，分多次经某公司转账汇入广宁县某房地产发展有限公司（由我和欧某1出资并实际操作）的账户，用于购买广宁县的土地作为某公司下属的广宁县某公司的房地产项目用地，原因是我想利用这笔钱做其他生意赚钱（第一份供述称我和欧某1、冯某共同商量将2000万元拿去投资一事；第三份供述称此事主要由我和欧某1商量决定，公司股东冯某对此是知情的）。我不记得在广宁购买了哪些土地，某公司也抵押给银行了。某公司收取2000万元保证金后没有履行过合同约定，因为某公司与某公司签署《合作开发合同书》之前，某路地块已抵押给佛山农商银行，但我们隐瞒了某公司，项目土地一直续贷在佛山农商银行。某公司对于我方挪用2000万元的事情不知情。后某公司无法退还某公司2000万元保证金，是因为我没有钱。签订合同时，某公司除了欠银行4000万元，没有其他欠债。这笔贷款是因为购买某公司时用了5000多万元，所以以公司土地抵押贷款。据我所知，某公司没有向其他个人借款。我现在居住的佛山市禅城区某房是我于2010年12月左右购买的，2014年年中我将此房卖给了梁小姐，现在我与家人仍租住在此房。

（二）被害人陈述

1.被害人吴某的陈述及辨认笔录：2011年9月11日，某公司与某公司签订了一份《合作开发合同书》，约定某公司最迟应在2012年12月31日前提供合作开发项目用地，即某公司自有经营厂区所在的佛山市禅城区石湾镇街某路土地，该地块用途为仓储用地，由我司负责完成地块性质功能转换出让。合同签订后，是按照约定于2011年9月26日以汇款形式向某公司支付了2000万元作为该项目的保证金。但某公司与我司签订合同之后，仍然在某路地块上继续经营，更以某路地块作为抵押物借款。经我司多次与某公司协商及发送书面催促函件，某公司不断向我司作出虚假承诺，对提供某路地块予以开发一事以各种托辞予以拖延。由于某路地块设有抵押权，且某公司一直拒绝办理解除抵押、搬迁厂区，双方合同已无法履行。我司多次要求某公司返还2000万元项目保证金，某公司拒不返还，现我司已无法联系某公司的法定代表人欧梓宗。某公司与我司签订《合作开发合同书》并无任何履行合同的意愿，其主要目的就是为了骗取我司的相关保证金，于是我司委托我前来报案。我报案的依据有我和欧梓宗的身份证、委托书、营业执照、合同、银行转账单、收款收据、某公司的物业房产证等的复印件。吴某签认其提供的上述书证材料及某公司发给某公司的函件及相关邮寄快递单等，其中，《合作开发合同书》附件五地块权属证明（国土证及房产证）上“他项权利情况”一栏为空白。

2.被害人黄某1的陈述：2011年年中，某公司正在石头村开发楼盘，当时我得知项目旁边的某公司转让给私人老板了，就到某公司看看有无合作开发房地产项目的可能。我在那里遇到了欧某1，他介绍某公司是他与哥哥欧梓宗共同所有，他们买下某公司就是为了以后将该公司的土地进行房地产开发，他们知道我是旁边房地产项目的开发商后表现出浓厚的兴趣。之后我多次和欧某1、欧梓宗见面商谈（有时候主要是跟欧某1一人商谈），他们跟我交谈时经常吹嘘他们很有钱，我看他们开的都是豪车，又经常出入豪华酒店会所，所以相信了他们的经济实力。接着我和他们谈合作开发某公司土地的项目，他们承诺只要某公司出钱，他们就能出地进行合作，并一再担保某公司的土地没有抵押。2011年9月11日，某公司与某公司签订了《合作开发合同书》，某公司依约向某公司支付了2000万元作为合作开发项目的保证金。某公司收取保证金后就不再履行合同，我司经查询才得知某公司已将某路地块抵押给银行。之后欧某1和欧梓宗态度冷淡，并一再用各种理由推辞拖延。我才发现他们从签订合同之初就没有合作诚意，纯粹是为了诈骗我们公司的2000万元保证金，根本不可能将某路地块提供出来。现在我已经有两年多没见过他们了。

（三）证人证言

1.证人李某的证言：某公司是我介绍欧某1和冯某收购的，收购完成后，我有重大问题都是向欧某1和冯某汇报，欧梓宗自己拿不了主意的事也由欧某1做主，据我所见，欧梓宗只是挂名法人。某公司的法定代表人是欧梓宗（负责全面工作及党务），总经理是我（负责协调处理与政府各部门的沟通及企业的生产安全），财务是陈某（负责做账，是冯某派来的人），出纳是黄某2（欧梓宗的妻子，负责资金运作）。公司实际操控的情况是欧某1和冯某是实际的老板，出纳黄某2领导财务陈某，因此某公司的资金被欧某1的人全面操控，其他人包括我和陈某都不知道资金运作情况，后期冯某也没办法参与了。因此对于某公司向某公司支付2000万元的事我也不清楚。对于他们双方合作搞房地产的土地，我听说某公司的厂区土地是抵押给佛山农商银行的。欧梓宗、欧某1不愿意投入资金在生产中，他们觉得厂区土地早晚要给合同合作方，我怕有安全风险，所以离开某公司。

2.证人冯某的证言及辨认笔录：2010年，我朋友李某介绍称有收购某公司的项目，我将项目介绍给欧某1，后欧某1和欧梓宗收购某公司，欧梓宗占公司股份80%，欧某1依约给我20%的干股，由罗美梅帮我代持，我和罗美梅都没有参与过某公司的事务。我介绍陈某到某公司做会计，但某公司的资金掌握在出纳黄某2手里，故银行贷款来的资金和其他外来资金都操纵在黄某2手上。某公司的资金使用由欧梓宗做主，不需要经过我同意。我参与了跟某公司黄某1洽谈开发合作土地的问题，没有参与签约，但知道合同的大概内容。某公司支付给某公司的2000万元是合作定金，但钱如何支配掌握在欧某1、欧梓宗、黄某2手里。我自己经营某食品有限公司（以下简称“某公司”），是法定代表人兼实际控制者，该公司的股东是我和欧梓宗的妻子黄某2，黄某2没有参与实际工作，公司财务总监是欧某1的岳父王某，采购主管是欧某1的姐夫董某。某公司与某公司没有业务来往。某公司与某公司的大额银行流水往来并不是实际业务发生的资金往来，是王某开具并操作的账号，我不知情。某公司与佛山市某贸易有限公司也没有业务往来，双方的银行流水也是王某操作的结果。其中一笔划款给我个人1168666元的款项是欧某1划给我的个人资金，我不知道欧某1为什么要通过某贸易公司转账给我。证人冯某签认某公司使用的银行账号。

3.证人陈某的证言：某公司的法人兼董事长是欧梓宗，出纳是他妻子黄某2，这两人是公司的话事人。另外，欧梓宗的弟弟欧某1也是公司老板。冯某占某公司20%的股份，他用“罗美梅”的名义代持。我是公司出纳，根据欧梓宗或黄某2签名的单据做账。我不清楚某公司转账2000万元到某公司的事，不知道双方土地合作的事。某公司曾向银行贷款4000万元，但这笔钱当天就被黄某2支出了。

4.证人黄某2的证言：我丈夫欧梓宗是某公司的法人兼实际管理者，我负责公司的收钱支出，管理公司账目。欧某1是欧梓宗的弟弟，与某公司没有关系，也不在某公司上班。我不清楚某公司是如何收购回来，也不知道某公司，不清楚某公司与某公司合作开发的事情。因为资金流转太多，我对某公司曾于2011年9月支付2000万元给某公司的事情没印象。我按照欧梓宗的指示对某公司的资金进行操作，所以我也不清楚这笔钱现在何处。冯某是某公司的法人，我也是某公司的股东（欧梓宗出资500万元，我只是挂名股东）。冯某也没有参与某公司。某公司转账给某公司是我操作的，但这是欧梓宗和冯某让我做的，我不知道是怎么回事。我现在居住的佛山市禅城区某房之前的业主是我丈夫欧梓宗，现在由我儿子欧某2租住。

5.证人黎某的证言：某公司的法定代表人是欧梓宗，实际控制人是欧某1（因为与我行洽谈贷款事项的是欧某1，我行批给某公司的贷款也需要欧某1作为担保人，欧梓宗只是负责办理贷款的签名盖章等手续）。某公司于2010年6月开始在我行贷款，至2015年9月某公司开始欠息。之后，我行通过法律途径以抵债资产（某公司的土地及地上有证的建筑物）方式收回欠款。我行处理某公司抵押物时才知道某公司有其他民间借贷。某公司在2010年6月至2015年9月期间无法办理土地变更业务，最后被我行以抵债资产方式收回贷款就不可能办理土地变更业务了。根据我行的信贷管理制度，我行只保存由房管、国土部门办理抵押登记后出具的他项权利证。

6.证人欧某2的证言：我父亲欧梓宗是某公司的法人和股东，母亲黄某2是公司出纳，我是某公司的挂名股东，我不知道某和某有什么关系。我住的佛山市禅城区鸿翔商住区10栋708房是我父亲2010年购买的，因我父亲欠我岳母梁月娥50万元，该房2014年抵债给梁月娥。

7.证人欧某1的证言：某公司的法人代表是我哥欧梓宗，我不参加该公司的经营管理，没有参加过该公司的任何会议。我曾帮某公司到银行进行融资，与某公司进行谈判，所以接触到的人会以为我是某公司的老板和控制人，但这些都是欧梓宗安排我做的，我没有获益，纯粹是帮兄弟的忙。我清楚某公司和某公司的事，当时是某公司主动找某公司谈合作，对方的黄某1及其下属、律师多次与我、冯某一起谈某地块开发房地产的项目。在谈判中，我方明确告知某公司该地块在佛山禅城农商行有抵押，经多次谈判后，双方签订了《合作开发合同书》，某公司取得工业转商住的批复书后我方到银行归还贷款、解除抵押登记。由于某公司一直未取得政府的工业转商住批复，导致该项目至今无法进展。另外，政府征用了这地块的一部分，2014年佛山乐从钢贸金融危机、银行大幅度收紧企业贷款致某公司破产，也阻碍了合作项目的进展。我不知道某公司支付某公司的2000万元用于何处。

（四）物证、书证

1.被害单位报案材料（委托报案书、合作开发合同、某公司和某公司的营业执照、转款2000万元的单据、某公司向孙某借款3000万元的借款合同等）。

2.民事判决书、执行裁定书。

3.某公司向佛山农商银行抵押地块的资料。

4.佛山市某食品冷冻有限公司、广宁县某房地产有限公司、广宁县某实业发展有限公司的工商登记资料。

5.银行流水：证实某公司收取某公司2000万元后的去向。

6.佛山市禅城区国土城建和水务局《关于查询佛山市某食品冷冻有限公司改变土地用途情况的复函》：证实改变土地用途的审批程序受理条件之二是抵押权人同意改变用途，土地已解封。某公司未就涉案地块向该局申请办理改变土地用途手续。

7.欧梓宗、欧某1、欧某2等人名下不动产查询结果。

8.户籍证明：证实欧梓宗的身份情况。

9.抓获经过：证实欧梓宗被抓获的经过。

根据以上证据，公诉机关认为被告人欧梓宗某非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人人民币2000万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。

在法庭上，被告人欧梓宗辩称某公司与某公司签订合同时，他没有隐瞒土地已抵押的事实，对方对此是知情的，故他主观上没有非法占有的目的。其辩护人辩称：1.某公司及欧梓宗主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为，不构成合同诈骗罪，请求法庭判决欧梓宗无罪，理由：（1）签订合同时，某公司已明确告知合作地块已设定抵押的事实，即使某公司此前不知情，从双方公司的来往函件也可确定某公司在签约两个月后即已知情，双方对此一直在沟通协调，不断达成共识，双方产生争议后，某公司积极应诉，并愿意承担法院判决的民事责任，可见某公司没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为。（2）合同约定事项均是双方真实意思表示；本案已通过民事司法手段实现诉求，未能履行生效的民事判决并不等同于刑事上的合同诈骗罪；判了民事违约，即排除了刑事犯罪。（3）签订合同时，某公司资产丰富，收取保证金后无恶意转移、挥霍、隐匿行为，可见某公司没有占有他人财物的目的；某公司没逃匿；某公司不能履行合同的真正原因是政府行政征收、佛山钢贸风险导致金融环境急剧恶化、银行收贷及公司被行政处罚等客观因素所致。2.本案合同是两个法人之间签订的，如果涉及合同诈骗罪，应该是单位犯罪，欧梓宗应在此前提下承担相应的罪责。

辩护人向法庭提交以下材料：1.广宁县某房地产有限公司部分土地使用权、股权转让材料、部分财务单据，拟证实广宁县某房地产有限公司实力雄厚；2.民事起诉状，拟证实本案是一起经济纠纷；3.某公司于2012年11月6日、同月14日发给某公司的函件及双方形成的会议纪要。4.重要档案交接材料，拟证实签订合同时，涉案土地国土证存放在银行，不在某公司处。

对于被告人欧梓宗的行为是否构成合同诈骗罪的问题，经查：首先，欧梓宗对于与某公司商谈合作过程中有无隐瞒合作地块已设有抵押一节的供述前后不一致，报案人吴某到公安机关报案时亦未陈述双方签订合同时某公司隐瞒合作地块设有抵押的情节，而土地抵押情况是可以通过多种途径查询的，某公司系从事房地产经营的公司，其投资2000万元到涉案项目前没有查询合作地块状况不合常理，故认定某公司隐瞒合作地块设有抵押的证据不足。其次，某公司对合作地块拥有合法使用权，并未虚构合作的对象；双方没有约定2000万元保证金的具体用途，某公司可支配、使用该笔资金，欧梓宗将款项用于正常的投资经营，并未挥霍或用于非法活动；现有证据不能证实双方签订合同、某公司收取2000万元保证金时存在欧梓宗已无还债能力的情形。综上，现有证据不足以认定欧梓宗主观上对2000万元合同保证金有非法占有的目的，公诉机关指控欧梓宗犯合同诈骗罪的证据不足，本院采纳欧梓宗及其辩护人提出的辩解、辩护意见。

本院认为，公诉机关指控被告人欧梓宗犯合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项的规定，判决如下：

被告人欧梓宗无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　蔡 大 宇

审　判　员　陈 海 平

人民陪审员　孔 繁 昌

二〇一八年十二月十日

书　记　员　欧阳洁潆