裁判要旨

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申1429号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波住宅建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区菱池街11号。

法定代表人：祁华平，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沃凯宏，男，1989年12月6日出生，住浙江省。

被申请人（一审被告）：宁波东来日盛置业有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蟹浦镇北海路389号。

再审申请人宁波住宅建设集团股份有限公司（以下简称住宅公司）因与被申请人沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终693号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

住宅公司申请再审称，（一）原审判决适用法律错误。1、关于《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》（以下简称《审理破产案件规定》）的适用问题。《审理破产案件规定》制定的依据是《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但该文件已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代。同时，新的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止”。因此《审理破产案件规定》的适用已失去前提与基础。鉴于商品房买卖涉及办理产权证或权属过户手续，就算能够适用，也应适用《审理破产案件规定》第七十一条第六项有关“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的规定，认定涉案商品房属于破产财产。《审理破产案件规定》第七十一条第五项只能适用于无需办理“产权证或者产权过户手续”的特定物。

2、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》），涉案商品房不属于“不应认定为债务人财产”的情况，属于债务人（破产）财产。

（二）原审判决认定事实错误。原审判决均适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项有关“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，认定涉案商品房为非破产财产是错误的。1、上述条款中的“尚未转移占有”，应以该特定物客观上已可以转移为前提，如果该特定物客观上尚无法转移占有，就不存在“尚未转移占有”的问题。涉案商品房为尚未建成的商品房，按规定不可以交付，也就本身不存在转移占有的问题。2、与前述相关联的问题是，特定物要求该物已特定，该物已特定不仅仅要求该物可以特定，而且应该是已经成型、已经固定，且该成型、固定的物就是合同约定的可以交付（转移占有）的标的物。涉案商品房虽可以被特定，但尚未成型，也就不是标的物，该涉案商品房尚不可以交付。因此，该物并非特定物。综上，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定之情形，应予再审。

被申请人沃凯宏提交意见称，（略）

被申请人东来公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案的焦点问题是：（一）原判决是否存在适用法律错误的问题；（二）讼争商品房是否应列入破产财产。

（一）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。

本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。

（二）关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。

本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

综上，住宅公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宁波住宅建设集团股份有限公司的再审申请。

审判长　　毛宜全

审判员　　汪　军

审判员　　张爱珍

二〇一七年五月二十六日

法官助理吴之翔

书记员宋文天