房事，永远是国人之痛……更痛的，是学者说你继续吧，而法官说NO！

房价一浪高过一浪，为婚房愁煞人的王先生咬牙勒紧裤腰带终于痛下决心要买房。在房产中介的小张带领下，王先生选中了一套相对满意的价格为300万元的属于老李的房子。当日，小张准备了一份由房产中介提供的格式化房屋买卖合同，中介服务条款隐含其中。王先生、老李、房产中介都很高兴地签字盖章，王先生还当即向老李转账支付了50万元定金，并向中介支付了2万元的前期中介费。回到小租房，王先生似乎已经感受到抱着自己心爱的未婚妻走进全新装饰的温馨婚房……

开心总是短暂的。第三天，小张打来电话，说老李不卖房了并愿意退还50万元定金。如果王先生还要买的话，要加价100万，就是总价400万元。王先生当然死活不同意加价啊，开始在心里大骂老李王八蛋老乌龟。可是，经过一圈律师朋友打听下来，心理哇凉哇凉地啥话也不想说了。大约又过了五天，小张打电话过来说老李还要加价100万，要求总价500万元才会卖房，并说这500万元的价格跟周边房价其实才算持平，王先生尽早网签过户还是很划算的。

这是在明目张胆的光天化日之下抢钱啊！原本就是法学专业毕业的王先生的战斗力顿时被激发，当天就来法院立案，要求继续履行与老李、中介三方签订的《二手房屋买卖合同》，并且，找他的律师朋友借钱提供现金担保要求法院查封了老李的房子。老李也不是省油的灯，收到诉状后找了一资深大律师代理，在得知司法实践几乎没有支持继续履行的先例后，扬言要王先生赔偿高于300万元的损失。

现今房产中介合同大部分为中介人向买/卖方提供的格式合同，这些合同都大同小异地反映着格式合同提供方利用其有利的专业知识或者经济地位事先拟定排除双方协商订立合同的事实。这类合同无法避免的偏向合同提供方，使得双方权益无法获得平衡，从而衍生出许多问题。不管买卖双方怎么吵，不仅基本不会影响房产中介，反而因为卖家跳价加码还有可能获得更多的中介费。因此，房产中介大多对买方能躲则躲、不躲则直接要求买家加钱买房，任由买卖双方打的热火朝天。

案件将择日开庭！那么，咱们暂且撇开几天之内房价上涨200万元是否合理，或是否在现实中存在类似的案例，仅看王先生主张的继续履行三方签订的《二手房屋买卖合同》、老李主张的双倍返还定金以及适当的违约金，哪个更加可能得到司法的支持？

王先生？老李？在现时的法律研究和司法背景下，可能理论选择了王先生，而法院选择了老李。

一、本案三方签署的《二手房屋买卖合同》属于预约还是本约？是否可以继续履行？

其实，前述案情十分清晰，卖方明确承认不卖房，违约事实认定较为简单。买卖双方没签合同，三方签订的《二手房屋买卖合同》主要内容还是买卖双方的关于房屋买卖的约定，中介只是个居间人，现买方要求履行合同能否得到支持？并且，合同中没有约定必须另行签订由买卖双方签署的房屋买卖合同。王先生认为，三方合同就是实际的房屋买卖合同，按照法学理论就是属于本约，理应得到全面履行。

那么，这份三方合同到底是预约合同，还是本约合同呢？

2012年3月施行的《买卖合同司法解释》第2条创设了关于买卖合同预约的解释规则，填补了我国预约合同立法真空，初步建立了我国预约合同制度。预约，乃当事人约定将来订立一定契约（本约）之契约。将来订立的合同即为本约，或称之为履行预约而订立之合同。订立预约合同的目的在于确保在将来订立正式的合同，其主要内容亦为当事人履行将来订立正式合同之义务。实践中，预约合同大量存在于房屋买卖交易中。

一项合同究竟为预约合同抑或是本约合同，该从何界定，学界众说纷纭，莫衷一是。有学者认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约，根本标准应当是当事人的意思表示。也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。根据《买卖合同司法解释》第2条界定的，我们似乎可以认为凡包含“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”等字眼的可认定为预约合同。然而，这种看法并不可取，诚如王泽鉴先生所言“当事人的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断，应探求当事人的真意加以认定。”预约既为合同，则应遵循意思自治的原则，因此，当事人之真意应放在区别预约和本约的众多因素中的首位。

如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。因此，如果三方合同明确约定双方还要签订正式买卖合同，这个三方合同就是预约合同。

然而，本案的三方合同中没有如此约定，也不宜直接将三方合同认作定金合同，合同中所有二手房买卖合同的条款都已经具备，当事人之真意已经在三方合同中非常明朗，你卖我卖中介收费清清楚楚。笔者认为，这样的三方合同，已经与本约无二，应该算作本约。

参照二手房外的商品房领域，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，此规定的目的实为保护诚意购房人的权益，承认了预约与本约之间的可转化性。同理，为了保护诚意二手房购房人的权益，三方合同也应当被认定为正式的二手房买卖合同，可以继续履行，从而得到司法的充分保护。

二、上海高院的解答，承认二手房买卖中预约向本约的转化。

2005年12月，上海市高级人民法院发布《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》。其中第5个问题为：当事人已就房屋买卖事宜达成了具体约定，但未签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。当事人之间的买卖合同是否成立、有效？

答：《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中，买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后，为办理过户手续之需要，大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。

如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。

如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。

针对该解答，结合中介、卖方、买方签订的三方合同，可以得出如下结论：

第一，如果三方合同按照上海高院解答的第二段约定，那么三方合同是预约合同，如果没有签订正式的买卖合同，二手房买卖合同就没有成立、生效。如果一方违约，另一方是否可以要求继续履行签订正式合同、再交房过户？其实没有回答。

第二，如果三方合同类似该解答第三段，前述案例中的三方合同因具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立。此时，即使多数人还是认为三方合同属于预约，但是因为三方合同早已跨越了预约的性质，而具备了本约的性质，王先生要求继续履行本约无可厚非。

第三，上海高院的解答尊重合同当事人的意思自治，承认了二手房买卖中预约向本约的转化，但同时，也回避了预约是否可以主张继续履行。

三、司法实践对违反预约合同时守约方主张继续履行多说NO，助长卖方跳价。

如果很不幸，三方合同中明确约定了买方支付定金作为买卖双方另行签订二手房买卖合同的条件，或者明确约定还需另行签订双方的买卖合同，那么这个三方合同就是很明显的预约合同。或者，也有部分人认为，现实二手房买卖都必须要求有双方买卖合同并进行网签，因此不论三方合同中是否有约定还要再签双方买卖合同，三方合同签订的隐含之意都是要再签订一份单独约束买卖双方的合同，三方合同只能是预约合同。那么，预约还是本约先放一边，一方违反预约合同，守约方能主张继续履行吗？

本约合同的违约救济包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。对于预约合同的违约救济问题，目前的司法解释仅就定金问题做出了明确的规定，但对其他问题却仅仅以向对方主张违约责任或者解除合同要求损害赔偿做出了笼统的规定，导致司法实务中出现很多纠纷。

由于预约合同的继续履行是要求双方正式签订合同，但是签订合同需要双方意思表示一致，难以或不能通过强制执行来签订合同和确定合同内容，所以一般无法判决继续履行预约合同，即判令双方签订正式合同。因此，在相同的前述案例背景下，多数守约方选择起诉双倍返还定金，以及要求违约方按照三方合同约定承担违约责任，或者房屋上涨差价等，鲜有守约方敢于站出来要求继续履行。

若真要求继续履行，也几乎没有支持的先例。这样一来，司法实践就助长了那些卖家跳价。房子本来一天一个价够人心惶惶了，如果卖家跳价还有法院的支持，反而因为跳价了还可以大赚一笔，公平公正何在？

这样的事实令一些人不禁要问，社会的诚信，难道就被司法这样践踏了？

四、预约合同的继续履行问题，理论和实践的差距在于差一个合理的司法解释。

在预约合同违约责任的具体形式上，《买卖合同司法解释》的第二条规定仅笼统地提及违约方应承担预约合同违约责任，并未明确可否要求违约方承担继续履行责任责任，因此最高院司法解释并未给出定论。就是否适用继续履行问题，理论界和司法实务界存在两种主要观点：

一种观点认为，预约的特殊性使其合同条款并不必体现出本约的完整性。预约标的是订立本约的行为，因而尽管合同条款不够详尽，但预约合同对当事人有着明确的指引，亦即诚实信用地进行磋商，直至缔结内容完备的本约。预约合同也是一个合同，在一方不愿履行的情况下，法院可以直接判令双方强制缔约，对于条款的内容，如果双方还是达不成一致意见，则由法院按照法律的原则性规定来拟定。

而一种观点认为，合同是双方当事人自由做出意思表示的行为，具有一定的人身属性，法院不得强制一方做出一定的意思表示，即法院不能对一个主体的思想进行强制。

对于该问题，多数法官可能倾向于后者。他们认为：合同法的精髓就是意思自治，对双方权利义务的设置当事人存在很多考量因素，不仅包括经济因素，还有一些非经济因素，不能违反合同自由原则。司法不能将自己的意思表示强加在一方当事人身上，或者迫使一方当事人做出其不愿做出的某种意思表示，并且对于违约方的惩罚和守约方的利益补偿问题，法律也规定了违约责任和损害赔偿，因此没有必要强制当事人去缔结一个合同。《合同法》第一百一十一条规定了不适宜强制履行的情况，其中第二款是债务的标的不适宜强制履行的，预约合同的标的是当事人做出一定的意思表示，这种意思表示具有一定的人身属性，因此预约合同违约救济方式不适用继续履行这一方式。

而法学理论界，却存在较多倾向于前者的声音。例如法学泰斗王泽鉴先生即采此说，认为“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”尽管合同订立应遵循自由原则，但预约合同中当事人已对自己的自由权利进行合法限制，既已作出预约，则依照“禁反言原则”，应该签订本约。因此，从这一点来讲，强制缔约并不构成对合同自由原则的违反。这就是王泽鉴先生的“应当缔约说”。关于预约的效力问题，还存在“积极磋商说”、“内容决定说”两种观点，总体上都支持可以继续履行。

当然，也有人认为，预约合同能否继续履行，原则上应当继续缔约，是否可缔约应视具体情况而言。实践中，法官可根据具体情况加以判断合同能否继续履行。第一，对于不可抗力、情势变迁等不可归因于双方当事人的客观情况，如地震等自然灾害，标的物已经消失，又或者继续履行会导致明显的合同无法继续履行的，法院可以判决赔偿损失而不必强制缔约。第二，对于一方当事人基于主观因素，恶意的不履行缔约的义务，此时并不存在客观的、不能继续履行的情形，如标的物尚存在，有继续履行的可能，法院可判决继续履行。需要强调的是，由于预约合同属于债权合同，因此仅生债的效力，不可对抗善意第三人，如若标的物已经合法买卖转移至他人，则善意预约人并不能主张其行为无效，而要求违约方强制履行。这第三种声音，笔者认为，更加充分地考虑了预约合同的内容以及继续履行的可行性等具体情况。

对于这个问题，最高人民法院虽然没有给予明确的答复，但最高人民法院立法者在出版的书籍中（《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年06月）的基本倾向性观点是：预约合同的法律效力应适用“应当缔约说”，即双方当事人必须在将来约定的时间点按照预约合同的约定签订一个本约，但其同时对一些例外情况进行了排除，即如果签订预约合同时的一些基础条件在将来发生了重大变化，继续再要求当事人按照预约合同规定条款签订本合同时明显违反合同法的公平和诚实信用原则的，则一方可不必再履行该义务，也不必承担违约责任。这种倾向，就是持“预约合同能否继续履行，原则上应当继续缔约，是否可缔约应视具体情况而言”的观点。

笔者也认可视具体情况继续履行的观点。可是，最高院的司法解释偏偏在这块儿打盹，没有睁眼瞧瞧卖房人涨价时的嚣张气焰。国家如果真要管制房价、防止卖家违反诚实信用原则跳价，还是在这块儿给大家一个明确的解释吧！

五、总结

实践中，预约违约责任争议集中在继续履行这一问题上，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》实质上对此也有意规避，各地的司法实践也大多施行类似的规避。因此，预约签订后违约不履行的大有人在，特别集中在二手房买卖领域。

通过前述系列分析，王先生所订三方合同应属房屋买卖合同的本约，主张继续履行应该得到司法的支持。退一步讲，即使该三方合同没有超越预约的性质，也应该依据预约合同的内容是否包括本约的必要条款来决定是否可以继续履行。

毕竟预约合同也是合同啊！继续履行，既符合交易安全，又弘扬了诚信原则。有约必守是原则，司法实践应该支持预约违约时的继续履行请求！理论呼声从未停止，再请最高法对此作出详细的解释，为诚实信用创造良好的法治环境！

法官们，谁敢于第一次实践？

作者简介：刘慧慧，北京金诚同达（上海）律师事务所，专职律师。擅长领域：民商诉讼，互联网金融。

来源：法律讲坛