在现实的民间借贷纠纷中，一些贷款人为确保收回利息，在提供借款时常常将利息预先从本金中扣除，借款人实际借款数额仅仅是本金扣除利息后的数额。这部分预先扣除的利息就是“砍头息”。本文为您解读什么是“砍头息”，及其法律风险。

一、有关“预扣利息”的法律规定

“预扣利息”的相关法律规定见于以下三个条文：

《合同法》第200条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

于2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金；预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。

以上法律规定对“砍头息”持否定态度，是出于以下三点考虑：

首先，根据公平原则，为防止贷款人利用优势地位确定不平等的合同内容，《合同法》第 200 条禁止预先扣除利息，该规定符合借款合同的实践性特征，即应以实际交付的借款数确定为本金。

其次，预先扣除利息的行为使借款方实际取得的借款低于约定数额，损害了借款方的利益。

第三，利息实质上应是借款人因实际使用贷款人的资金而在双方之间形成的债的关系，若本金未交付则不会产生支付利息的问题，故从规范借贷关系和促进公平的角度出发，对《合同法》第 200 条不应机械地理解为一次性扣除全部利息的行为，凡属于预先扣除利息，使借款人实际取得的借款数低于借款合同约定数额的情形均应加以禁止。

二、从两则案例看“砍头息”

案例一：“砍头息”损害公平和借款人的期限利益

2011年12月26日，杨某作为甲方（出借人）与乙方（借款人）金兰公司，丙方（担保人）李某签订《借款协议书》约定，杨某出借1500万元给金兰公司作为流动资金，借款期限自2012年1月15日至2012年7月6日，月利率为2%，利息总额为180万元，如乙方不按期归还借款，逾期还款利率按4%计算违约金。丙方作为保证人，为乙方提供连带责任保证。2012年1月17日，杨某向金兰公司转账支付1500万元。2012年1月18日，金兰公司支付给杨某现金180万元。借款到期后，金兰公司没有及时付款，杨某起诉至一审法院，要求金兰公司归还借款1500万元，并按照月利率2%支付利息。金兰公司抗辩称本金应按照1320万元计算。

在本案中：

首先，就利息性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益一部分利润转移给出借人。如果事先从借款本金中扣除利息，无疑使借款人利用本金创造经济效益的资金条件受到限制，这对于借款人来说是不公平的。

其次，《合同法》第196条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷中，出借人的主要义务是提供借款，借款人的主要义务是偿还所借款项并支付利息。就本案而言，虽然当事人对于返还借款期限没有约定，但根据《合同法》第205条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。所以，本案中，当事人完全可以就返还利息时间进行协商，如果协商不成，应该根据法律规定，交易方式、交易惯例进行确定。当事人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果次日即偿还借款，无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益。本案情形虽然并不属于出借人预先扣除利息后交付本金，并非典型的“本金中扣除利息”的行为，但对于此种行为的认可，无疑是当事人可以借此规避法律强制性规定的纵容。

所以，法院认为，此种行为尽管并非通常出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为，但结合《合同法》的立法目的、利息性质等分析，应该予以否定性评价。

案例二：“砍头息”实质不平等

2012年5月10日，被告张某因承包工程急需用钱，向原告童某借款150,000元，约定借款3个月，利率为月息2.5%，并出具了借条。原告童某预扣了利息11,250元后实际支付给被告张某138,750元。因无法按期还款，童某将张某告上了法庭，要求归还借款150,000元。

法院经审理认为，被告张某向原告童某借款150,000元，但原告仅支付给被告现金138,750元，应按138,750元本金从借款之日起计付利息。因借款时借贷双方约定月利率2.5%，未超出银行同期利率的四倍，给与保护。

据此，法院判决按实际借款归还并按约定支付利息，并予以说理：在合同中预先扣除利息，从形式上看，借款方有自愿接受预扣利息条款的意思表示，给人造成平等交易，两相情愿的错觉；而事实上，这种平等只是一种表面假相，实际上是不平等，对于急需资金的借款人而言，很多时候是不得不接受这样的条款，否则无法顺利筹集资金，在签订这样的借款合同时，很难说意思表示完全自由。预扣利息行为严重地扰乱经济秩序，故被我国法律和政策所禁止。

三、民间应对“砍头息”的法律风险提示

在民间借贷的实践中，出借人以“砍头息”这种借款形式达到收取非法高额利息和规避一定风险的目的。但“砍头息”有着巨大的法律风险，不仅不能规避出借人的风险，而且会加重出借人的法律负担。具体有以下两点理由：

（一）“砍头息”不受法律保护

民间借贷是实践性合同，借款数额是以实际到账金额为准而非借据或借款协议上的约定数额。对此，《合同法》第200条有规定。

在实践中，存在有法律意识的出借人将预先扣除的“砍头息”，让借款人以现金收条的方式出具。但一旦发生诉讼纠纷，借款人否认实际收到预扣的“砍头息”，法庭会依据举证规则要求出借人举证证明向借款人出借了这部分“砍头息”的金额，这在出借人是不可能实现的。出借人举证不能，最后也只能在扣除了“砍头息”的借款范围内成立借款法律关系。

（二）“砍头息”致公证债权文书强制执行效力受损

民间借贷中，出借人往往会要求借款人对借款协议进行公证并且赋予其强制执行效力。但是在上述讨论的“砍头息”操作程序中，在经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，这样或导致经过公证的债权文书的强制执行效力出现瑕疵。根据在于以下两点：

1、由于经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，导致经过公证的债权文书成立但未生效。如前所述，民间借贷属于实践性合同，除了合同当事人意思表示一致外，还需要该合同实际履行才能生效。因此，经过公证的“砍头息”借款协议不生效，出借人也就无法申请法院强制执行。

2、经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，一般理解为借贷双方变更了原经过公证的借款协议中的数额。依据云南省高级人民法院、云南省司法厅《关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知》第二条关于签发执行证书的程序规定“当事人变更债权的金额、期限等主要内容未重新申办强制执行公证的，公证机构不予出具执行证书。”全国其他公证机构对此也大都是此观点。因此出借人无法取得执行证书，也就没有依据申请法院强制执行。

作者 | 朱瑶

出品 | 信贷风险管理