一、典型案例

案例1：甲将其已经向银行抵押贷款的一套商品房通过某中介公司，同乙签订房屋买卖合同，约定乙付款后由甲进行解押，然后再行办理房屋变更登记手续。乙交付购房定金后，因房屋价格上涨，甲不愿继续履行合同，办理抵押物解押手续。现乙请求甲履行合同，办理房屋权属变更登记手续；甲以出售有抵押的房地产未经抵押权人同意，故合同为无效为抗辩。

案例2：甲将其存在抵押负担的一套商品房通过某中介公司，同乙签订房屋买卖合同，约定乙付清全部购房款由甲进行解押，然后再行办理房屋变更登记手续。乙交付定金后，因房屋价格贬值，故不愿履行合同，且不先行支付约定的房屋价款。甲请求解除合同，由乙承担违约责任。乙以出售有抵押的房地产未经抵押权人同意，故合同为无效为抗辩，反诉请求返还交付的定金，而不同意承担违约责任。

案例3：胜利房地产开发公司以其在建工程设定抵押向大发银行借款3000万元。胜利房地产公司在项目房产建成后将其销售给众多购房人，众多购房人已经占有了所购买房产。而胜利房地产公司收到购房人的购房款后人去楼空。则对于上述情形存在以下两种类型的纠纷：（1）大发银行起诉到法院，以未经其同意为由，胜利房地产公司同第三人签订的合同为无效，要求全体购房人腾退房产，并请求拍卖房产，行使优先受偿权。（2）购房人在申请办理房屋登记过程中被登记部门以存在抵押权为由，不予办理登记发证。现购房人起诉到人民法院，请求法院判决涂销抵押权。（3）胜利房地产公司出售案涉项目房地产是否取得预售许可证，对于案件的处理是否产生影响。

二、不同观点

上述三类纠纷在当前的房地产案件审判中是发生较多的纠纷，当事人诉讼到法院时，法院首先需要确认买卖合同的效力，而这又涉及到对于《物权法》第一百九十一条第二款的性质的认定，即未经抵押权人同意，买卖设有抵押权负担的房地产时，当事人之间所签订的买卖合同是否有效。进而言之，即《物权法》第一百九十一条第二款所规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定能否作为认定当事人所签订的买卖合同无效的依据。对此在审判实践中，也有不同的处理意见。

第一种意见认为，物权法第一百九十一条第二款所规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定是效力性强制性规定，违反该规定的法律后果导致当事人所签订的转让抵押房地产的买卖合同无效。鉴于合同无效系自始、确定地无效，故当事人请求履行合同或者要求对方当事人承担违约责任的，人民法院均不予支持。人民法院只能根据《合同法》第五十七条、第五十八条关于无效合同的处理规定进行处理。

第二种意见认为，未经抵押权人同意处分抵押物实质上属于一种无权处分，其最终的处分应该得到抵押权人的同意，即在未得到同意的情况下，抵押权人有追认权。故在抵押权人对转让合同未表态之前，该合同应属于效力待定的合同；人民法院在处理时，应征询抵押权人的意见，如果抵押权人同意转让抵押房屋，则该买卖合同由于抵押权人的追认而有效；如果抵押权人不同意或者对此没有明确的意见，则由于抵押权人的不同意，该转让合同应为无效。

第三种意见认为，物权法第一百九十一条第二款所规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定是管理性强制性规定，违反该规定的法律后果并不导致当事人所签订的转让抵押房屋的买卖合同无效。当事人之间转让合同的标的由于存在抵押权，故在当事人请求继续履行合同，完成房屋权属变更登记的情况下，如果抵押权人不同意涂销抵押权，则由于该房屋尚存在有抵押权负担，故在抵押权未涂销的情况下，对于当事人的请求，人民法院不能予以支持；而在当事人由于抵押权未涂销而不能完成物权变更登记的情况下，一方当事人请求解除合同，由对方承担赔偿损失的责任的，人民法院则应予以支持。

三、倾向意见

我们认为，第三种处理意见是正确的。除了第三种意见所提供的理由外，尚有如下几个方面的理由：首先，从合同的成立到合同消灭的过程来看，合同从当事人之间的意思真实而成立（事实），到符合法律规定的判断而认定其有效（价值判断），再到合同在当事人之间的依约全面履行而将合同中当事人之间安排的债权债务消灭，这是一个逻辑递进的关系，是一种原因到结果的关系，其前进的路径是原因决定结果，而不能反过来从合同是否履行及合同债权债务关系能否消灭的角度来反推合同的效力，否则就是结果决定了原因的错误逻辑。其次，从我国物权法所确定的物权变动区分原则来看，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，这明确地表明了我国立法已经接受了物权变动的原因行为和物权变动结果的区分原则，即在考察合同的效力时只能根据法律、行政法规的相关规定来考察，而不能从当事人之间所签订的合同能否实现物权变动的结果来反推合同的效力。再次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，已经明确了在无权处分的情况下，出卖人没有处分权或者没有取得所有权，影响的是物权不能发生变动，而不能影响合同的效力；而基于体系解释的要求，在出卖人出卖有抵押负担的房地产时，由于出卖人没有取得完全的处分权，其影响的仅仅是合同能否履行，以实现设有抵押权负担的房地产的权属变更登记，而不影响其原因行为——当事人之间所签订的买卖合同的效力。

四、疑难问题

    在当前的审判实践中，案例三的情形仍然是困扰审判人员的疑难案例。其审理的难度，主要体现在银行的抵押权同购房者的权利之间的冲突解决上。在上面合同效力认定基础上，我们试做如下分析。

    1、交付了购房款的购房者权利的保护

    对于购房者权利的保护，其一定程度上体现了对于公民生存权利的保护，因此，最高人民法院一直以来均注重加强对该项权利的保护。对此，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条则进一步规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该《批复》的规定，并没有区分商品房买卖是否登记取得产权以及买受人是否有过错。而按照该《批复》所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债券，而建设工程价款优先权又落后于商品房买受人的权利（消费者权利），因此，在A＞B，B＞C的逻辑中，则A＞C，即抵押权的保护顺位在逻辑上要落后于交付了全部或者大部份购房款买受人的权利。

    与上述《批复》有所出入的是，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该《执行规定》在第三人已经支付部分或者全部购房款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的情况下，区分了第三人是否具有过错，这样的原则首先贯彻了物权登记簿的公示、公信原则，即原则上对于没有办理产权过户登记手续的房地产，人民法院基于公示公信的原则，可以查封、扣押、冻结；其次，《执行规定》还赋予了无过错的要件要求，即如果第三人对于没有办理产权过户登记手续有过错，人民法院可以查封、扣押、冻结。

     而对于《批复》来说，其虽然没有指出来在没有办理产权过户登记手续的前提，但是基于物权变动的规则来说，如果已经办理了产权过户登记手续，则购房人就已经系该房屋的所有权人，其基于所有权的权利优先于其他权利则应不存在疑问，因此，《批复》所暗含的前提也如同《执行规定》一样，购房人应指的是已经支付大部或者全部购房款、没有办理产权变更登记手续的人，原则上其在没有办理权属变更登记之前的权属性质是一种债权或者债权履行请求权，但是基于这种债权带有根本保障购房者（消费者）生存权的意义，因此，要赋予此种权利具有一定程度上优先于银行抵押权、建设工程价款优先受偿权及其他债权的效力。但是，需要注意的是，《批复》在购房者权利保护上，没有要求购房者对于未办理权属变更登记无过错这个要件，这应该说属于制定司法解释的一种疏漏。毕竟，民事活动首要的要遵循诚实信用原则，对于恶意或者重大过失的当事人，原则上民事法律很难赋予其保护的需要，因此，在购房者权利保护上，也应贯彻民事法律的诚实信用原则。

     2、银行抵押权的保护

    《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”该法第五十八条还规定“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”而在我国《物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。从上述规定可以看出，在我国担保法及物权法中，对于担保物权消灭的前提，原则上均是基于抵押权的从属性进行了规定。

     而对于未经抵押权人同意处分抵押物的情况下，在抵押权所担保的主债权并没有获得清偿的情况下，则抵押物上的抵押权负担并不能消失，进一步，在法理上，抵押权人在抵押物所担保的债权未获得清偿的情况下，可以基于《物权法》第195条的规定来行使抵押权。但是，这种处理方式仅仅只是基于《物权法》的相关规定进行推演的处理结果，并且这种处理结果是在不存在权利冲突的情况下的处理方式，而在案例三所列举的案例中，在银行的抵押权同购房者的权利存在冲突时，抵押权人行使抵押权能否受到限制，则需要进一步进行研究。

    当然，即使按照《物权法》第一百九十一条第一款的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，也可能存在上述抵押权并不灭失的情形，即按照上述规定的本句后半段，在抵押权人同意抵押物转让的情况下，应然的状态是“应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，但是在实务中如果抵押人并未将抵押物转让价款用于清偿债务，而按照《物权法》第一百七十七条的规定，抵押权所担保的债权未获得清偿，担保物权也未获得实现，债权人在不放弃抵押权的情况下，则抵押权仍然不消灭。进一步抵押权人还能否行使抵押权？这也是买受人的权利同抵押权相冲突的一种形式。

     3、银行抵押权同购房者权利冲突的解决

     上述两种问题的处理均是一种直线性的处理方式，其是在不存在权利冲突的情况下的处理方式。但是，在我国的房地产开发实践中，尽管各地对于商品房预售的规定条件及程序存在一定的差异，但是对于预售的条件的上位法律、行政法规则是《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）及《城市商品房预售管理办法》。《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”《城市商品房预售管理办法》第五条规定的预售条件为“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，第六条规定了取得预售许可的程序，即“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”从上述我国行政法规和规章所规定商品房预售条件可以看出，在我国行政管理上，并不存在禁止存在抵押权负担的在建房地产进行预售，也未规定在取得预售许可证时需要取得抵押权人同意或者先行清偿完抵押物担保的债权的要求，更没有需要将预售取得收入优先用于清偿抵押物所担保的债权的要求；相反，《城市房地产管理法》却规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设，这种规定实际上同《物权法》所规定的“经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的要求相左。从而造成了开发商在取得了预售购房款之后并未将所收取的购房款用于清偿抵押物所担保的债权人，而债权人在开发商到期不清偿债务欲行使抵押权的情况下，则又涉及到折价、拍卖或者变卖已经支付了大部分或者全部购房款的购房人的房产权利问题，在这二者存在冲突的情况下，如何解决，困扰着审判实践的人员。　　

    银行的抵押权代表的是一种静态的物权，购房者的权利不仅代表着公民的基本生存权，还在一定程度上体现对于交易安全上的信赖保护。对于上述抵押权同购房人的权利存在冲突的纠纷解决，我们倾向于以下处理问题的思路。

    （1）由于购房人所购买的房屋上的抵押权未涂销，商品房购买人请求解除合同，要求出卖人承担违约责任的，人民法院应予以支持。在房屋上存在的抵押权未涂销，导致商品房购买人无法完成房屋的权属变更登记，从而无法取得完整的房屋所有权的，这实际上属于出卖人没有取得完整的标的处分权，故即使在认定转让合同有效的情况下，其也无法完成交付完全具有处分权的标的物，在此情况下其可能构成违约。而对于违约的救济，在《买卖合同司法解释》第三条第二款则提供了相应的解决方法，该款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，因此，根据上述规定的精神，购房人请求解除合同的，人民法院应判决予以支持；至于购房人请求出卖人承担相应的赔偿损害责任的，人民法院则应根据当事人的过错程度加以处理。

    当然，人民法院判决支持解除合同的前提条件在于由于抵押权的存在使得购房人不能实现房屋权属的变更登记，无法取得完整的所有权。如果开发商能够涂销抵押权，从而继续履行合同，交付无抵押权负担的房屋时，则对于购房人解除合同的诉讼请求，则不能予以支持。

    （2）购房者在购房时，该商品房已经取得商品房预售许可的（或商品房销售许可证）的，应优先保护购房者的权利，对于购房者要求开发商履行商品房买卖合同，并要求抵押权人涂销商品房上所存在的抵押权的诉讼请求，人民法院应予支持；与此相对应，对于银行要求行使抵押权的，人民法院则应驳回其诉讼请求。主要理由在于：

    首先，从交易安全的保护上，应保护购房人的利益。取得预售许可证视为开发商已经可以销售该房屋，而对于购房人来说，其基于信赖开发商已经取得预售许可证的行为，从而相信其所购买的房屋上是不存在任何权利瑕疵的标的物。而在其支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得没有抵押权负担的标的物，则其对于交易安全的信赖则会受到严重的损害，进一步合同法立法指导思想中的“在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易安全与交易安全”的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，社会的生产率也将极为低下。

    其次，从交易成本上，应保护购房人的利益。在政府管理上，预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋，已经符合了《物权法》相关规定的条件。对于购房人来说，其在开发商已经取得预售许可证的情况下，很少会去考虑开发商是否已经清偿了银行的债权，也很难有能力去进行此类情况的调查。与此相反，抵押权人则能够有效控制预售许可证的取得，其既可以在设定抵押权时同开发商约定在取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证，而抵押权人实施这种行为的成本最小。

    再次，从物权法相关规定的协调上，也应该保护购房人的利益。购房人所能够明确知悉的是，其在开发商已经取得预售许可的情况下，其能够相信开发商是同意该抵押物转让的，所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清产抵押权所担保的债权。在此基础上，即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担的，也应该优先保护购房人的利益。

    所以，对于案例三所涉的情形，即使银行的债权没有获得清偿，但是鉴于购房人已经基于对开发商销售行为的合理信赖，其购房人的权利应该受到优先的保护。即在银行由于其债权未获得清偿的情况下要求折价、拍卖或者变卖抵押物的诉讼请求，人民法院不予支持。而在购房人请求涂销所购房房屋上的银行抵押权的，人民法院则应予以支持。

   （3）如果购房者在购房时该房屋未取得预售许可的，则应优先保护银行行使抵押权的请求

    最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”从上述规定可以看出，如果购房人在购房时未取得预售许可的，则购房合同无效。而合同无效是对当事人意思自治的最大否定，其直接的法律后果则是合同不能获得履行以实现当事人预定的目的，因此购房人基于无效的合同，其就不能取得销售房屋的产权，其仅享有依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定的返还财产、折价补偿或者赔偿损失的权利。在此情况下，购房人再占有房屋已经没有合法的理由。而在购房人物权占有房屋的情况下，抵押权人要求行使抵押权的请求就应该受到优先保护。因此，银行要求实现抵押权，以折价或者拍卖、变卖抵押物的方式清偿债务的，人民法院应予以支持。