案情

　　2016年4月，被告人朱某、杨某伙同他人，编造虚假身份信息，以介绍杨某与被害人王某结婚生活为诱饵，骗取被害人王某人民币10万元，杨某在被害人王某家短暂生活后借机离开。朱某分得赃款人民币4万元，杨某分得赃款人民币6万元。

　　分歧

　　本案中关于被告人朱某、杨某构成诈骗罪不存在争议，但对于共同犯罪中的各共犯人如何承担退赔责任存在分歧。第一种意见认为，应以共犯人各自实际分得的违法所得数额承担按份退赔责任;第二种意见认为，应按共同犯罪行为所获得的违法所得总额承担连带退赔责任。

　　评析

　　笔者同意第二种意见。具体理由如下：

　　1.连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性。只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。以本案为例，各行为人的行为都与结果之间具有因果性，被害人10万元的财产损失结果可以归属于各共犯人的行为，因而，各共犯人均应对被害人10万元的财产损失结果承担责任，对各共犯人也应当按照10万元的数额定罪量刑。既然各共犯人均按违法所得总额定罪量刑，也应当按照违法所得总额承担连带退赔责任才符合刑法理论的一致性。共同犯罪行为符合共同侵权行为要件时，可能发生刑事责任与民事侵权责任之竞合，此时可适用侵权规则，而共同侵权行为的法律后果，是连带责任。即受害人向共同侵权人中的任何一个人或者数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。因此，共同犯罪中各共犯人连带退赔责任的承担亦具有共同侵权赔偿责任承担之性质，两者之间具有理论上的一致性和包容性。

　　2.共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得的部分，可向其他共犯人追偿。既然共同犯罪行为亦符合共同侵权行为之要件，共同侵权产生连带责任，连带责任清偿后即产生追偿问题。以本案为例，被害人的财产权利被侵犯，其可视为侵权关系中的债权人，各共同行为人可视为债务人，对被害人承担连带债务，退赔金额超出自己实际违法所得的行为人对被害人承担退赔责任后，即代位取得被害人的权利，有权向其他行为人进行追偿。有关各共犯人内部之追偿，属于民事纠纷，享有追偿权的共犯人向法院提起民事诉讼后，可由法院受理。

　　此外，如共犯人承担连带退赔责任后不具有追偿权，则该共犯人既因犯罪行为受到刑罚处罚，又需负担超出自己实际违法所得的退赔数额，对其来说有失公允。

　　综上所述，共同犯罪中各共犯人可按违法所得总额承担连带退赔责任，承担退赔责任超出自己违法所得的共犯人可向其他共犯人追偿