摘要：大规模城镇化建设既推动了社会的快速发展，也引发了被称作“天下第一难”的房屋征收拆迁问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台解决了城市房屋拆迁中的突出问题，但给实践仍留下不少待解问题：征收与补偿的同时性未明确体现，征收时点、评估时点和补偿时点三者关系缺乏规定，不合理迟延补偿仍存，被征收人公平补偿权难以充分保障，征收决定的内容和形式有待明确，补偿决定对被征收人产权调换和货币补偿选择权尊重不足，对征收与搬迁过程中的不同行政行为的裁判基准时摇摆不定，被征收人非理性维权时有发生，公民诉权保障与司法资源有限性矛盾突出。本文通过解读《最高人民法院公报》先后刊登于栖楚案、陈山河案和安业案例及其裁判要旨，“唤醒”并合理解释我国征收拆迁既有法律规范，并推动实现征收补偿的法治化。

关键词：征收、补偿、公报案例、具体问题

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《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）2017年第1期刊载了最高人民法院（2016）最高法行再80号山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府收回国有土地使用权决定案的再审判决（以下简称“安业案”），该案“裁判摘要”指出：“有征收必有补偿，无补偿则无征收。征收补偿应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则；补偿问题未依法定程序解决前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。”此案裁判，引发了一定关注，有评论认为裁判体现了诸多新思维、新标准。然而，从主审法官角度看，该案裁判的论证和说理或许有一定新意；但在标准问题上，仍然严格遵循了现行法律法规的规定，法官只是通过个案裁判“唤醒”并合理解释《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）的既有规定，将“纸面上的法”落实为“行动中的法”而已。此案与2013年第10期《公报》刊载的于栖楚诉贵阳市住房和城乡建设局强制拆迁案（以下简称“于栖楚案”）以及2015年第4期《公报》刊载的陈山河诉洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案（以下简称“陈山河案”），都是最高人民法院就征收与补偿问题所作的再审裁判，均坚持从《征补条例》立法本意理解法条，并通过纠正下级法院的不当裁判，澄清了对《征补条例》的误读，较好地维护了被征收人的合法权益。长期以来，征地拆迁被视为“天下第一难”，征收与补偿类案件也始终是最主要的行政案件类型之一。此类案件由于数量较大且关乎社会和谐稳定和被征收人权利保障，既是社会关注的热点，也是各级人民法院司法审查的难点。其虽较为常见，但由于立法仍有疏漏，审判实践中错误、机械理解法条的情形并不鲜见，故仍有不少值得研究的问题。

以下结合上述三个《公报》案例，就《征补条例》正确实施作粗浅学术探讨，供方家批评；并希冀能平衡公共利益与个人利益，推进征收补偿法治化的完善，从源头上规范征收补偿行为，将更多的纠纷化解在行政程序，引导各方以依法、公平、理性的态度处理“天下第一难”。

一、征收与补偿同时性问题

“有征收必有补偿、无补偿则无征收”，此为法治的基本要求。“征收”与“补偿”系“唇齿”关系，两者不应分离。我国《宪法》第13条第1、2款分别规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，该条第3款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这些规定说明，在《宪法》上合法的私有财产权自身即具有对抗公权力的特性，而国家对公民存在着一般性的职务义务，即不得侵犯公民的自由与权利，[注1]并且国家也有义务（通过立法、执法或司法等方式）保护私有财产权不受侵犯。从上述规定可以看出，我国宪法坚持并明确了“征收”与“补偿”的同时性，坚持“有征收必有补偿”原则，禁止只征收不补偿或者低补偿。

事实上，各国宪法均有类似规定。英文中“征收”（taken for public use）本身即含有“公共利益”和“正当补偿”之义。1789年法国《人权宣言》第17条确立的征收三条件即为：合法认定的公共利益的存在；对被征收人所造成的损失予以公平的补偿；预先补偿（on condition of just indemnity）。美国宪法第五修正案规定：“非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用”（nor shall private property be taken for public use, without justcompensation）。德国《基本法》第14条规定：“征收仅许可为公共福祉而为之，征收仅得以法律或根据法律而为之。该法律应规定补偿之种类及范围，补偿之决定，应公开衡量公共利益及当事人利益。”日本国《宪法》第29条规定：“私有财产在正当的补偿下得收归公用。”[注2]除非在紧急情况下，征收决定均须以书面形式作出，不能以口头形式作出，以便解决所有权的转移时点和补偿标准的确定时点等问题。同时，以书面形式作出的决定，还必须具备法定的形式，载明法定的内容。[注3]原则上，不以书面形式作出的征收决定应当视为无效行政行为。[注4]书面作出的征收决定除应当有征收的具体四址范围等内容外，还必须包括具体的补偿方案和内容。法理上，不包括补偿内容的征收决定应当视为效力待定或者不生效。我国台湾地区2000年修订的土地征收条例第20条第2款即明确：“需用土地人未于公告期满十五日内将应补偿地价及其他补偿费缴交该直辖市或县（市）主管机关发给完竣者，该征收案从此失去效力。”[注5]

因此，从法理层面分析，征收与补偿不可分离；征收决定未规定补偿内容的不生效。是故，《物权法》第28条[注6]规定的物权变更或者消灭的时点就颇值得具体化讨论。单纯从理论分析看，不能认为政府发布了征收决定，被征收人的物权就立即发生变动；只有在安置补偿已经解决的情况下，被征收人的物权才变更或者消灭。

令人遗憾的是，由于种种原因，脱胎于《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）的《征补条例》未能在相关条文中明确“征收”与“补偿”的同时性。特别是《征补条例》将征收决定与补偿决定分别作为两章单独规定，并且明显划分为先后两个不同阶段，容易被误读为市县级政府可以先征收后补偿；或者可以只征收不补偿。这完全是对《宪法》规定的征收制度以及《征补条例》立法原意的误解。正是由于《征补条例》在立法技术上对征收、补偿单独分别规定，给了地方政府嗣后再解决补偿问题的空间，造成一些政府“快”征收而“慢”补偿：有的先征后补，有的征收完结后建设开始时才补偿，有的甚至多年征而不补。[注7]这都严重背离《宪法》精神，也让“征收”制度背负“恶名”。安业案中，太原市人民政府以通告的形式代替征收决定，正是利用了征收与补偿的不同时性，即先行收回土地使用权，在实际使用土地时再来补偿，从而侵犯了安业公司的物权。征收决定与补偿决定的分离，还会造成补偿时点严重滞后于征收时点，从而可能出现被征收人取得的货币补偿款无法购买同类房屋的问题，侵犯被征收人的居住权，有的还酿成恶性事件。因而，有必要通过司法裁判正本清源，厘清征收与补偿的关系。

笔者认为，《征补条例》虽然从立法技术上将征收决定与补偿决定相分离，似乎在征收决定可以不同时解决补偿问题；但从《征补条例》第27条规定实施房屋征收应当先补偿、后搬迁，以及考察《征补条例》的上位法依据及《征补条例》自身的逻辑结构，仍然能够清晰地得出结论：《征补条例》在立法上仍然坚持了征收与补偿的同时性，仍然坚持“有征收必有补偿”原则，仍然坚持补偿问题应在征收决定同时或者合理期限内解决。事实上，《征补条例》人为地将征收决定和补偿决定分离，更多是“迁就”大规模城市建设的国情需要，更多考虑了征收拆迁工作的效率。在大规模城市建设基本完成后，修订《征补条例》时，应着重考虑将征收内容与补偿内容合二为一。如经立法论证，仍需要坚持效率优先，则宜在征收决定作出前，创设“预征收”制度，[注8]即先通过预征收解决用地范围和是否公共利益等问题，再通过征收与补偿决定解决每一户的征收与补偿问题，以解决现阶段征收与补偿的不同时性。

正是基于上述考虑，安业案裁判认为：征收补偿应当遵循及时补偿原则。征收决定一般应当包括具体补偿内容，因评估或者双方协商以及其他特殊原因，征收决定未包括补偿内容的，征收机关应当在征收决定生效后的合理时间内，及时通过签订征收补偿协议或者作出征收补偿决定的方式解决补偿问题。补偿问题未经征收补偿协议或者补偿决定解决前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。

二、安置补偿不合理迟延问题

讨论征收与补偿关系，必然要讨论征收时点、评估时点和补偿时点的关系问题。从一定层面看，国家征收公民私人房屋，本质上是国家对被征收人房屋“强制购买”，补偿是政府强制取得私人不动产的对价。一些国家也的确是以“强制购买”方式进行“征收”。实践中，多数被征收人关注的并不是是否因“公共利益”而征收等“上游”问题，而是更关注补偿标准和补偿金额等“下游”问题。以公平合理市场价格补偿原则确定后，以何时点的市场价格作为补偿基准，就成为较关键的问题。对此，《征补条例》第19条和《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）第10条均规定，被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。对绝大多数的被征收人而言，以征收决定公告之日的市场评估价格作为补偿基准，能够体现公平合理补偿原则。但实践中，少数征收决定和补偿决定间隔时间过长，有的评估时点和补偿时点甚至相差数年之久，以致如何补偿成为案件争议的主要问题。实践中，市县级政府未及时签订补偿协议或做出补偿决定的原因很多：有的因为市县级政府建设项目用地需求不迫切或者没有项目；有的因为安置补偿资金不到位无力补偿；有的因为征地后建设规划有所调整；有的因为征收行为本身不规范引发诉讼以致补偿问题被搁置；有的因为被征收人提出不合法不合理的补偿要求，征收单位依法履职不力；还有个别因维稳需要以拖待变，最终造成在征收决定公告数年后，安置补偿问题仍未得到解决；有的则经过旷日持久的复议、诉讼，最终仍未有效解决补偿问题。对这些特殊案件的裁判只能因案而宜：既不能一律以征收决定公告之日评估价格作为补偿的基准，否则可能会显著降低被征收人的住房保障条件，背离《征补条例》保障被征收人合法权益的立法精神；但也不能一律以法院裁判时点的市场价格作为基准，否则必然造成补偿标准不统一，甚至会变相诱导当事人通过诉讼拖延征收补偿过程。

因此，针对不同原因造成的迟延补偿问题，应相应作出不同安排。具体可以考虑采取以下方式：

第一，补偿虽然可以适当滞后但仍需在合理期限。对“合理期限”的判断，必须综合建设项目范围大小、被征收房屋是否仍由被征收人正常实际使用等因素综合判断。如无其他正当理由，合理期限可参考《房地产抵押估价指导意见》第26条有关“估价报告应用有效期从估价报告出具之日起不得超过一年”的规定，即市县级政府一般应在征收公告之日起1年内解决补偿问题；对未依法公告房屋征收决定的，可以自向被征收人送达征收决定之日起计算。

第二，解决补偿问题的方式，既可以是签订补偿协议，也可以是作出补偿决定。如果被征收人自愿接受补偿方案和补偿内容，则通过签订征收补偿协议的方式解决补偿问题；如果无法就补偿问题达成一致，市县级政府一般应在1年内作出征收补偿决定，以书面形式确定补偿内容和补偿金额，并送达被征收人。

第三，补偿决定所确定的补偿内容应明确具体，并依法送达，能够即时实现；被征收人领取补偿后仍不满意的，仍可以通过行政诉讼等方式依法主张权利。之所以强调必须制作和送达补偿决定，是因为补偿决定一经作出即发生公定力、确定力和执行力。对征收单位和相关其他行政机关而言，非经法定程序不得撤销；对被征收人而言，其被征收房屋的安置补偿问题，已经通过生效的法律文书得以确认并固定，可以随时实现安置补偿权利。征收补偿决定作出后，被征收人不领取补偿内容的，市县级政府一般应依法办理相关提存等手续，并书面告知被征收人领取补偿款项、使用安置房屋等，以避免相应不动产价格波动的风险。被征收人无法定正当理由拒绝领取的，征收机关对在诉讼等相关期间内被征收财物价格上涨而形成的损失不承担补偿责任。被征收人对征收补偿决定或者征收补偿协议所确定的补偿金额和其他内容有异议，不能因此而阻碍征收实施。房屋征收部门也应加强宣传引导，说服教育被征收人先行领取补偿，告知被征收人先行领取接受补偿的内容，只是意味着对行政决定的尊重，并减少相应可能的损失，其仍然有权提起行政复议或者行政诉讼，解决双方有争议的内容。而如果市县级政府自身存在过错，造成1年内既未与被征收人签订补偿协议，又不作出征收补偿决定，且被征收不动产价格明显上涨，仍以公告时点作为补偿时点明显不公平的，可以考虑以作出征收补偿决定或者签订征收补偿协议时的市场价格作为补偿基准。

第四，对市县级政府在合理期限内作出的补偿决定，人民法院一般不宜以裁判时点作为补偿基准时点。考虑到司法权与行政权的分工，即使人民法院认为补偿决定遗漏相关内容，也不宜从根本上否定行政机关对补偿时点的认定，而只宜在裁判时适当予以调增。人民法院撤销补偿决定，责令市县级政府重新作出的，对补偿时点的确定，仍属于行政机关裁量的范围，其只要不严重背离相对合理的期限，一般仍宜参考征收公告时点的评估价格，以免造成整个征收范围内被征收人补偿标准的不公平。人民法院撤销补偿决定时，也可作出部分撤销判决，维持合法的补偿内容，并责令市县级政府支付或者提存合法的补偿内容，以避免当事人胜诉后，却因不动产价格上涨而产生新的损失。

第五，对市县级政府超过合理期限且无正当理由未予补偿，又不能证明被征收人同意延期协商补偿的，人民法院可将实际作出补偿决定的时点或者双方协商的时点作为评估时点。市县级政府严重违法，在无征收决定、无补偿决定的情况下恶意违法强制搬迁，且长期拒不解决补偿问题，对被征收人合法权益造成重大损害的，甚至可以考虑以一审审理时点作为评估时点。惟如此，才能让违法征收具有被惩戒性，才能让违法者承受代价，才能通过司法审查倒逼政府依法征收。此类案件中需要对原时点评估内容进行调整时，要综合考虑“评估目的的准备实现日”与“评估目的的实际实现日”之间的差距：即既可以由原评估机构出具补充报告，将期间的价格上涨或者下降进行说明，并做相应调整；也可由原评估机构对审核调整出具调整说明；特殊情况下，还应当重新作出评估。

三、征收决定的形式问题

市县级政府作出征收决定，应针对被征收地块上所有的被征收人，还是应分户分别作出，《征补条例》未作明确规定，也未明确规定征收决定的具体样式。从《征补条例》条文逻辑看，是将征收地块上所有房屋作为整体，而非分户分别进行：即市县级政府仅作出单一的征收决定以征收被征收范围内的所有房屋；只是在作出补偿决定时，才分户逐一制作并送达。《征补条例》第12条等规定和习惯做法也印证此种操作模式。[注9]而根据《征补条例》第14条规定，被征收人不服征收决定，享有相应提起复议和诉讼的权利，此也为沿袭农村集体土地征收的习惯做法。整体单一征收的优点在于高效便捷，有利于征收工作整体推进，有利于将征收与补偿分离，也有利于“说服动员”被征收人接受补偿，比较符合现阶段城市建设效率优先的国情。但缺点也十分明显，由于每一个被征收人、每一户房屋的情况不尽相同，其是否都同样符合征收条件情况各异：可能大部分房屋征收均符合规定，但也不排除对个别房屋的征收（如历史文物），可能不符合规定。同时，被征收人申请复议和提起诉讼的，必然又带来复议和司法审查对象的确定问题：即使仅有个别被征收人对征收决定不服，复议机关和人民法院也必须要审查对整体征收决定是否违法，需要对整体征收决定涉及的全部房屋的合法性进行评判。在个别被征收人申请复议和提起诉讼后，对其他被征收人的诉求，还可能要参考《民事诉讼法》有关权利人登记公告程序，作为集团诉讼要求其他人员参加；否则将不利于保障征收范围内未提起诉讼的被征收人相应获得救济的权利。[注10]进而言之，这还会带来对整个征收决定的原告主体资格问题，司法审查范围问题，其他被征收权利人作为诉讼主体的资格问题，以及生效裁判既判力的范围问题，等等。回答并解决这些问题，又必然会因被征收人情况的不同而千差万别。

可见，在整体上对同一征收地块的被征收人作出一个征收决定，将其统一化、抽象化，不仅不利于征收程序中被征收人程序性权利的保障，也不利于后续救济程序的有序进行，并给司法审查带来一系列难题。《征补条例》修订时，应当完善征收决定的内容和形式：即对征收范围内的每一户房屋逐一制作并送达征收决定，明确征收决定的个别性。申言之，征收决定所征收的房屋应是具体的、特定的、个别的，而不宜是整体的、抽象的、笼统的。这样操作，表面上看可能延缓征收的效率，但却有利于减少纠纷，有利于因户施策，最终有利于提高效率，减少矛盾。

四、房屋价值评估与异议程序问题

根据《征补条例》第19条、第20条规定，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。实践中，多数地方均制定相应的实施细则。为了避免受到地方政府的影响，房地产价格评估机构应当独立、客观、公正开展房屋征收评估工作，综合采取多种方法进行评估，而不能只选择价格较低的方法，更不能按照地方政府少补偿的意愿进行评估。安业案即明确：评估应根据《城镇土地估价规程》等规定精神，由专业的房地产价格评估机构在实地查勘的基础上，根据被征收不动产的区位、用途等影响被征收不动产价值的因素和当地房地产市场状况，综合选择市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法对被征收不动产价值进行评估，合理确定评估结果，并在此基础上进行补偿。

根据《征收评估办法》第20条、第21条、第22条，房屋被征收人对房地产价格评估机构受委托作出的房屋价值评估结果有异议，应当向房地产价格评估机构书面申请复核评估；对复核评估结果有异议，应当向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。根据《征收评估办法》第23条、第24条，评估专家委员会由房地产估价师以及价格、房地产、土地、城市规划、法律等方面专家组成，评估专家委员会应当选派成员组成专家组，对复核结果进行鉴定。因此，评估专家委员会专家组作为被征收房屋所在地房屋估价机构最高专业技术权威，其作出鉴定意见即视为房屋被征收人专业领域内寻求救济程序的完结。由于房屋估价意见是补偿决定最主要的组成部分，房屋被征收人在房地产价格评估机构专业领域内寻求救济未获支持，不妨碍其根据《征补条例》第26条第3款的规定，直接针对补偿决定申请行政复议或提起行政诉讼，且房地产价格评估机构复核、评估专家委员会鉴定也不是被征收人提起行政复议或行政诉讼的前置程序。虽然法院通常不宜否定有资质的专业评估机构依法作出的评估报告，但司法审查的最终性决定了人民法院仍然要对评估机构的资质、评估程序等进行审查，以确保评估报告合法、真实、有效，保障被征收人合法的征收补偿利益。

五、土地使用权的补偿问题

市县级政府征收房屋，一般是为了更有效使用土地；“房地一致”原则决定了对房屋价值的评估必须包含土地使用权价值。对此，《征补条例》《评估办法》《城镇土地估价规程》均有相应规定。如《评估办法》第11条、第14条规定：被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额。被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。安业案即重申：对房屋价值的评估，必须包含土地使用权。对房屋所有权人补偿内容已经包含了国有土地使用权补偿的，对同时收回的国有土地的土地使用权人不再单独给予补偿。征收房屋的同时，所占土地也应当一并收回。

较为棘手的问题是，如何确定划拨土地使用权的价值，如何确定房屋未占用土地但又附属于房屋的院落等土地的价值。此类问题虽有一定特殊性，但通过评估仍能确定此类房地产的市场价值，从而为合理补偿提供基准。由于我国不动产统一登记仍未全面实施，房屋和土地的管理职权又分属住房和土地行政管理两个行政领域，房屋征收决定、补偿决定、收缴房屋所有权证、注销房屋登记与收缴土地使用证、注销土地使用权登记等行政行为，职权主体各异，时间常有先后，甚至可能出现征收补偿问题尚未解决，土地使用权已被另行出让、颁证，造成“一地两证”的局面。这些问题都属于征收补偿的附随问题，相关行政机关应加强沟通联系，尽量避免不必要的争议，地方政府也可以试行土地预出让、预登记等制度，从而避免权利主体冲突。

实践中，违章建筑问题认定与补偿问题，也有一定分歧。原则上，违章建筑不应得到补偿或赔偿，但仍应结合个案进行判断：对于无所有权证房屋是否构成违法建设的认定，应综合考虑土地历史使用情况和现状、是否符合土地利用规划以及有关用地政策等因素。在补偿过程中，可综合考虑当地对类似房屋的补偿政策等因素，适当补偿。

六、产权调换与货币补偿的选择权问题

《征补条例》第21条沿袭《拆迁条例》第23条的规定，重申“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”实践中，主要存在以下难点问题。

（一）侵犯选择权的不利后果。实践中，有的市县级政府补偿决定仅明确一种补偿方式。此种做法既侵犯被征收人选择权，也可能导致用地单位付出更高的补偿成本，特别是在房屋价格有较大幅度上涨后，征收单位将可能面临以较高价格购买房屋提供给被征收人选择的境地。陈山河案裁判即指出：“任何人不得从自己的错误行为中获益。拆迁人和相关行政机关违法实施拆迁，导致被拆迁人长期未依法得到补偿安置的，房价上涨时，拆迁人和相关行政机关有义务保证被拆迁人得到公平合理的补偿安置。被拆迁人选择房屋产权调换时，拆迁人和相关行政机关无适当房屋予以产权调换的，则应向被拆迁人支付生效判决作出时以同类房屋的房地产市场评估价格为标准的补偿款。”此裁判的逻辑基础在于，被征收人（被拆迁人）从未放弃选择产权调换的权利，征收单位也未能提供证据证明被征收人自愿选择货币补偿，因此，不论是在征收补偿程序、还是在司法审判程序，被征收人选择产权调换的权利必须得到尊重。征收单位不能提供产权调换的，应当支付与类似房地产价格相当的补偿款。当然，此补偿款与“货币补偿”确定方法，存在一定差异，且如果被征收人曾经放弃选择产权调换的，则不能再主张产权调换。于栖楚案裁判也指出：于栖楚历经多年诉讼仍未得到安置补偿，贵阳市住建局与拆迁人汉方公司应依法对于栖楚的房屋进行补偿或妥善安置，因违法实施强制拆迁给于栖楚造成的其他财产损失，亦应依法予以赔偿。对于此两案的用地单位而言，都是在征收（拆迁）时不尊重被征收人（被拆迁人）产权调换选择权，最终要面临多年后另行在市场上购买房屋以满足被征收人（被拆迁人）的产权调换主张，从而增加了安置成本，为不尊重选择权付出了代价。

（二）如何正确赋予被征收人选择权。《拆迁条例》和《征补条例》未规定补偿决定应如何表述被征收人选择权，实践做法十分混乱：有的仅在征收补偿方案中笼统告知选择权但具体选择内容和方式不明确；有的限定被征收人在一定期限内可以行使选择权，逾期未行使的，由征收单位择一决定；有的在作出补偿决定前的合理期限内，告知被征收人有选择权，并明确告知货币补偿的具体金额和产权调换房屋具体可识别的信息，在一定期限内不选择的，补偿决定只载明一种补偿方式；还有的在补偿决定中同时载明两种补偿方式，并同时明确货币补偿金额以及产权调换房屋的具体位置、面积等特定信息，供被征收人选择。司法裁判的标准也不尽统一。

笔者认为，被征收人选择产权调换和货币补偿的权利必须得到尊重；不论具体采取何种形式，是书面还是口头告知，都必须建立在被征收人能够真正进行比较、甄别，并在此基础上理性作出选择。市县级政府不能仅抽象告知被征收人有选择权，而应当提供具有具体金额的货币补偿和已经特定化的房屋供被征收人进行比较、权衡和选择。《征补条例》修订时，应当进一步对选择权的行使方式作出明确规定，以保障征收和被征收人双方权益。理想化的选择权模式是，房屋征收部门在报请作出房屋征收决定的市县级政府作出补偿决定时，除非被征收人在征收决定作出前主动放弃某种选择外，在征收决定中就必须分别提供两种选择：一是货币补偿方式，包括房屋的安置补助费用，被征收人不按时领取相关补助费用时的提存等内容；二是产权调换方式。同时要明确，为了防止个别被征收人故意长期不行使选择权，导致征收人既要提供货币补偿款，又要提供用于产权调换的房屋的（以致该房屋长期闲置得不到有效利用），征收单位对被征收人在合理期限（如三个月内）不行使选择权的，可以单方决定只提供一种补偿安置方式并提存。

七、承租人合法权益保护问题

《征补条例》未就承租人补偿作专门规定。原因之一在于征收系针对房屋所有权人而非承租人，且市场化租赁比例已远远高于“房改”前的公房承租，因此继续沿用《拆迁条例》规定承租人安置补偿权并无太大必要。实践中，对市场化租赁情况下的承租人权益的保护，可以在被征收人取得补偿后，由其作为房屋所有权人通过协商或者民事诉讼的方式，解决补偿金分配问题。需要说明的是，《征补条例》虽然没有明确规定承租人安置补偿的权利，但并未排除承租人权益保障。承租人装饰装修被征收房屋或者利用被征收房屋从事生产经营活动的，市县级政府在确定被征收房屋价值补偿金额时，应列明相应的装饰装修费用、承租人相应搬迁费用、临时安置补偿以及停产停业损失补偿。市县级政府、房屋所有权人、承租人对相关补偿金的分配无法达成一致的，除了房屋本身价值补偿可以直接支付给房屋所有权人以外，对与承租人密切相关的装饰装修补偿、搬迁费用、临时安置补偿以及停产停业损失补偿等，可以考虑先予提存，并引导所有权人与承租人通过协商或者民事诉讼的方式解决补偿金分配问题。一些地方结合被征收人和承租人的具体情况，将装饰装修补偿、搬迁费用、临时安置补偿以及停产停业损失补偿直接补偿给承租人的做法，也具有一定合理性。

八、强制搬迁主体与责任承担问题

  《征补条例》第27条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。实践中，大部分被征收人主动搬离，需要强制搬迁比例极小。但因强制搬迁涉及物权甚至人身自由权并具有不可逆性，故应当严格遵循法律规定和正当程序。

一是补偿问题已经得到解决，即已经作出征收补偿决定。征收补偿决定所载明的补偿内容能够实现，或已经实际支付被征收人；被征收人拒绝接受的，已经依法告知并履行了相应的提存等手续，补偿内容能随时实现。

二是补偿决定已经人民法院审查，并裁定由行政机关组织实施。根据《征补条例》第28条以及《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《强制执行规定》），被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市县级政府依法申请人民法院强制执行。

三是人民法院裁定准予强制执行后，被征收人应主动腾退交房，自觉履行义务。被征收人拒绝搬迁的，市县级政府可以依法采取强制搬迁方式，以确保公共利益实现。根据《征补条例》《强制执行规定》等规定，强制搬迁应坚持“裁执分离”原则，以政府组织实施为总原则、以法院执行属个别例外情形。

四是强制搬迁必须严格遵守法定程序。由于强制搬迁具有强制性，且一般涉及被征收人及其家庭成员的人身和财产权益，必须遵守法定程序，并应当建立完备的房屋内物品的登记、运输、保存和交接等记录。被征收人不配合搬迁的，应当以公证的方式固定整个搬迁过程。根据《房屋拆迁证据保全公证细则》规定，房屋拆迁证据保全公证时，公证机关应对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施，以确保其真实性和证明力。实施强制拆迁房屋证据保全时，公证机关应通知被拆迁人到场。如其拒不到场，公证员应在笔录中记明。实施强制拆迁房屋中有物品的，公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记，分类造册；并记录上述活动的时间、地点，交两名有完全行为能力的在场人员核对后，由公证员和在场人在相关记录上签名，对被拆迁人拒绝签名的，公证员应在记录中载明；物品清点登记后，凡不能立即交与被拆迁人接收的，公证员要监督拆迁实施人员将物品存放在其提供的仓库中，并对物品挂签标码，对物品在保管中丢失损坏的，仓库保管人应承担赔偿责任；强制搬迁结束后，实施人还应制作通知书，通知被拆迁人在一定期限内领取物品，逾期不领的，公证处可以接受实施单位的提存申请，办理提存。

五是违法强制搬迁须承担相应法律责任。由于强制搬迁（强制拆除）通常是依据补偿决定作出，而补偿决定理论上已经解决了房屋等的补偿问题，因此即使是违法的强制搬迁，通常仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，不涉及对房屋的补偿或者赔偿问题。于栖楚案就对房屋补偿和因强制搬迁造成的损失问题进行了区分：强调对于栖楚的房屋进行补偿或妥善安置；因违法实施强制拆迁给于栖楚造成的其他财产损失，应依法予以赔偿。实践中，征收决定、补偿决定以及强制搬迁被认定违法后，也有一些裁判直接作出赔偿判决，责令市县级政府赔偿房屋损失和房屋内的物品损失，而不再通过补偿程序解决对房屋的补偿问题，以体现对行政机关违法征收的惩诫性。此种做法，亦具有一定的合理性，且在目前尚未引入惩罚性赔偿的情况下，合法征收的补偿标准与违法征收的赔偿标准并无实质性差异，此种不纠缠于赔偿与补偿的裁判，也具有可操作性。实践中，对于已经签订补偿协议但在约定期限内不搬迁的处理方式各异：一是通过征收单位提起诉讼方式要求履约并强制执行，二是通过另行作出补偿决定方式取代补偿协议。一般不宜承认征收单位具有依补偿协议自行强制搬迁的权力，但如果补偿协议中明确约定补偿内容实现后，由政府组织拆除被征收的房屋。此时，由于被征收人已经通过契约约定的方式，将被征收房屋所有权转移时点确定于补偿内容实现时，此种情形下，可以视为政府取得房屋所有权的条件已经成就。一些裁判也支持了市县政府有权实施强制搬迁甚至强制拆除。

同时，基于“裁执分离”，强制搬迁是执行人民法院的生效准予执行裁定，如果被征收人仅以强制搬迁侵犯其房屋所有权为由提起诉讼，人民法院是否应予受理颇值得研究。一般认为，此情形下，被征收人原则上只能就强制搬迁对房屋内物品造成的损失或者违法采取强制措施造成的其他损失，请求司法审查。

六是强制搬迁责任主体推定。强制搬迁后，有的市县级政府或者征收主管部门等否认实施强制搬迁，有的甚至故意不做出书面决定或者雇佣案外人强制搬迁，以规避实施强制搬迁的赔偿责任。笔者认为，由于《征补条例》明确“禁止建设单位参与搬迁活动”，因此，对于违法的强制搬迁，首先应推定为市县级政府、征收主管部门所实施，并由其承担相应责任。当然，市县级政府、征收主管部门等能够证明是其他主体或者有证据表明是其他主体独立实施强制搬迁行为的除外。

七是损失金额认定与举证责任转移。原则上被征收人应当对损失的事实和具体金额承担举证责任。但如果由于实施机关强制拆迁和拆除时没有依法制作公证笔录和公证清单，导致被征收人对灭失损坏的财物无法充分履行举证责任的，在被征收人能提供初步证据证明有财产损坏灭失的情况下，即发生举证责任的转移，实施机关应当对其强制搬迁没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。这就意味着即便损害事实真伪不明，被征收人对有关损害的事实仍须承担初步的证明责任。对某些明显夸大的损失或者被征收人无法履行初步证明责任的主张，人民法院应综合考虑全案因素和各方的过错情况，依法行使自由裁量权，对具体赔偿金额予以酌定。

九、强制搬迁合法性判断与裁判基准时问题

市县级政府组织实施强制搬迁或者拆迁，一般均依据已经生效的补偿决定或者拆迁安置补偿裁决进行。这就可能出现一种情形，即实施强制时，所依据的征收补偿决定或者拆迁安置补偿裁决具备形式上存续力，具有公定力和执行力，但在实施强制后征收补偿决定或者拆迁安置补偿裁决的效力被否定——既可能是行政机关自我纠错，也可能是被复议机关或者人民法院依法撤销。实践中一些被征收人（被拆迁人）起诉要求确认强制搬迁行为违法并要求国家赔偿，此即涉及人民法院对强制搬迁的评判，是以行政行为作出的时间为基准进行判断，还是以人民法院裁判的时间为基准的问题，也即裁判基准时问题。

由于行政行为作出与行政行为被诉至法院、以及法院作出裁判，必然会存在时间差，在此期间行政行为所依据的事实或法律均可能发生变动，因而讨论裁判基准时十分必要。我国行政诉讼的裁判基准时原则上是行政行为作出之时。但实践情形十分复杂，法官必须参酌多重因素。其中一个重要因素就是行政行为的性质究竟为何，行政行为是否已经得到实施，在实施行政行为时，是否已经知晓事实和法律依据已经发生了变化。如系即时性行政行为，一经作出，法律后果已经确定发生，并且也不存在恢复或者回复到原有法律状态的问题，也并非要建立一个向后具有持续性效力的法律秩序，在此情形下，应严格按照作出行政行为时点的事实和法律状态进行评价，而无需考虑行政行为作出后事实与法律的变化。当然，如即时性行政行为尚未完结或虽然完结但尚未获得执行，则仍应结合具体情况，考虑变化后的事实和法律，以裁判时或双方当事人言词辩论终结时作为裁判基准时，以充分实现对行政相对人合法权益的保护和诉讼经济。一些国家判例即认为：在驱逐出境案件中，法院对驱逐出境是否合法的审查，应依据法院裁判时的事实状态（有无危害公共安全与秩序而应驱逐出境之情事），判断驱逐出境的合法性。比如当事人因来自于敌对的国家而被决定驱逐出境，但在具体递解出境前，该国已经被宣布为非敌对国家等情形。于栖楚案指出：被拆迁人在拆迁裁决规定的拆迁期限内无正当理由拒绝拆迁的，贵阳市政府可以进行强制拆迁。但作为申请和实施强制拆迁依据的（1996）筑迁裁字第9号裁决，此前已被贵阳市云岩区人民法院作出的（1996）云行初字第13号判决撤销，该判决书并已于1996年5月17日向双方当事人送达。因此，贵阳市住建局及贵阳市拆迁处于1996年6月24日强制拆迁于栖楚房屋，缺乏法律依据。简而言之，对于已经实施完毕的市县级政府及其职能部门依据《征补条例》第27条、第28条实施的强制搬迁行为，在实施完结后，即使事后所依据的征收补偿决定被依法撤销，也不能以此即当然推定强制搬迁行为违法。对强制搬迁行为合法性的判断，仍应依据实施强制搬迁时所成立的事实、证据和法律依据。

当然，在具有持续性效力的行政行为作出后，虽不因嗣后变化影响该行为作出当时的合法性，但若情事的变更将导致原行为已丧失合法性或无继续维持之必要时，应当予以废止。需要明确的是，此处的废止与撤销性质不同，对行政行为是否合法的认定也不同。废止仅仅是否定判决作出后行政行为向后的效力，并不意味着行政行为作出时违法，更不意味着行政机关违法行政需要承担行政赔偿责任。遗憾的是，由于我国行政单行法与《行政诉讼法》上并无有关行政行为废止的规定，人民法院只能依相关法理，作出确认行政机关作出行政行为时合法，然后因情事变更，再增加判决撤销或者宣布不再继续有效，甚至在一定期限后失效。显然，裁判基准时的判断和选择是一个十分复杂的问题，甚至还要结合行政诉讼的类型来具体加以判断。如撤销诉讼、给付诉讼和确认诉讼，就因其具体的区别和性质的不同，而需要各自侧重于选择以行政行为作出时为裁判基准时，或是以判决时为裁判基准时。对行政诉讼裁判基准时的选择适用，必须综合考虑法律法规的可预测性和一致性、事件本质的合理性、司法权对行政权的尊重、诉讼经济与程序经济、一次性解决纠纷等有效权利保护的需要，等等。限于本文主旨，不再详述。[注11]

十、被征收人的配合义务与服从问题

亚里士多德在《政治学》一书中指出：“‘法治’应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。”[注12]《征补条例》坚持按市场评估价为基准让被征收人得到公平合理补偿，并保证居住水平不降低，较好地保障了被征收人权益。《征补条例》还将被征收人知情权、参与权、表达权和监督权贯穿于全部的征收与补偿程序。如是否因公共利益判断的参与权、补偿方案的建议权、房屋调查结果的确认权、评估机构的协商选择权、评估报告申请复核、申请鉴定权、货币补偿和产权调换的选择权、补偿内容和补偿方式的协商权、申请复议和起诉权，等等。实践中，多数被征收人都以签订补偿协议的方式实现了自愿搬迁。减少征收补偿过程中的纠纷，需要征收人和被征收人共同知法守法，依法行事，尊重法治：市县级政府要坚持依法征收，公平补偿，程序正当；被征收人也应当主动参与，积极配合，以理性方式维护其合法权益。从案件审理情况看，一些被征收人不了解《征补条例》，不能正确地行使权利：有的在征收与补偿阶段不积极主动参与征收补偿进程，不配合征收实施单位具体开展征收补偿工作，放弃对征收补偿程序的参与和监督，造成一些原来能够成立的诉求，因未积极参与和表达异议，而得不到人民法院的支持。有的在征收调查阶段不配合房屋征收部门依法调查房屋权属、区位、用途、建筑面积等必要信息，选定房地产价格评估机构后，也拒绝注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，[注13]拒绝在实地查勘记录上签署意见，由此又导致在后续司法救济中，人民法院不得不依据《征补条例》和《评估办法》的相关规定，直接认可房屋征收部门、注册房地产估价师和经无利害关系第三人见证后的实地查勘记录；有的不在《评估办法》规定的期限内对评估结论申请复核和申请鉴定，而是采取对抗式地不接收、不采纳评估报告，以致错失复核鉴定机会，造成人民法院在后续审理中只能认可评估结论；有的不在法定期限内就产权调换和货币补偿作出选择，待征收单位单方决定补偿方式后又提起诉讼，但即便胜诉，也因漫长的诉讼过程中相应房地产价格的上涨，导致错失了取得调换房屋和货币补偿的机会；还有的强制搬迁中不到现场或者不理性维权被强制带离，有的即便到现场也是片面对抗而不参与具体的物品核实交接工作，不在物品交接清单上签署意见；有的强制搬迁后又不及时领取房屋内物品，不接受补偿款项的提存，导致损失扩大，物品无法使用，最终损害自身权益。

根据《宪法》，征收的本质在于公共利益，因此不论被征收人是否接受征收与补偿，都应依据《征补条例》的规定，积极主动维权，而不能消极对抗，避免因不合作而造成额外的损失。在《征收条例》立法总体公平合理的前提和背景下，即使房屋征收给我们的居住和情感带来负担，难以实现绝对的公平合理，承受这种因公共利益来带来的不可避免的负担，也就成为了义务。作为公民，“我们是在平等地分担一个立宪制度所不可免的缺陷……我们就负有一种“作为公民起码的自然义务”（naturalduty of civility）,即不把社会安排的缺陷当做一种不服从它们的现成借口，也不利用规则中的漏洞来为自己谋利。”[注14]申言之，面对千变万化的社会生活，法律规则总是存在某种滞后性、有限性，执法活动也难免会形成冲突。而如果能正确对待冲突和依法解决冲突，冲突本身即会成为社会不断完善和进步的动力。因此，对于基于公共利益而实施的房屋征收，被征收人既要积极与政府协商对话，主张公平合理的补偿，也要理性维护权利，通过主动沟通、协商与民主参与而非片面对抗，共同破解“天下第一难”，促进公共福祉和个人福祉的有机统一。 

[注1] 参见陈国栋：《法律关系视角下的行政赔偿诉讼》，中国法制出版社2015年版，第146页。

[注2] 相关译文参考了世界各国宪法编委会：《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版本。

[注3] 如于栖楚案判决指出：责令限期拆迁和责成有关部门强制拆迁的决定，应当经法定程序并以书面形成作出，相关决定还应依法送达被拆迁人。贵阳市人民政府以分管副市长在相关申请报告上签署意见，并以此取代应以书面形式作出的责令限期拆迁决定和责成有关部门强制拆迁决定及相应的送达程序，不合法。

[注4] 绝对无效表达了这样一种行为状态，即一目了然就可以判定该行政行为的违法性，或者说具有特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效。参见章剑生：“行政行为对法院的拘束力”，载《行政法论丛》第14卷，第401－402页。

[注5] 我国台湾地区土地征收条例 （2000年施行）第20条 （补偿费）规定：征收土地或土地改良物应发给之补偿费，应于公告期满后15日内发给之。……需用土地人未于公告期满15日内将应补偿地价及其它补偿费额缴交该管直辖市或县（市）主管机关发给完竣者，该征收案从此失其效力。”

[注6] 《物权法》第28条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

[注7] 此种情形在农村集体土地征收中表现的更为突出。许多土地名义上被“征收”，但仍有原农村集体土地权利人占有使用，但法律上却可能已经出让给案外人，并由案外人取得国有土地使用证。

[注8] 《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第12条（旧城区改建的意愿征询）规定：因旧城区改建房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人、公有房屋承租人的改建意愿;有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可进行旧城区改建。第21条（旧城区改建征收决定)）规定，因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收部门应当在征收决定作出后，组织被征收人、公有房屋承租人根据征收补偿方案签订附生效条件的补偿协议。在签约期限内达到规定签约比例的，补偿协议生效;在签约期限内未达到规定签约比例的，征收决定终止执行。签约比例由区(县)人民政府规定，但不得低于80%。

[注9] 《征补条例》第12条第1款规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。

[注10] 《民事诉讼法》第54条第1款规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

[注11]  对此德国和我国台湾地区行政法有较全面的阐释。具体可参见陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第7章第4节《事实与法律状态之裁判基准时》，第663－691页。

[注12] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[注13] 对此，《征补条例》第15条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。《评估办法》第12条规定，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。第28条规定，在房屋征收评估过程中，房屋征收部门或者被征收人不配合、不提供相关资料的，房地产价格评估机构应当在评估报告中说明有关情况。

[注14] 参见何怀宏：“公民义务与公民不服从”，载何怀宏主编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2011年版，引言第5页。