一、问题的提出

　　非法集资犯罪，是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，统称为非法集资犯罪。

　　借款人向出借人借款，由保证人做担保。该借款事实发生后，借款人或者法人作为借款人的法定代表人涉嫌非法集资犯罪，民间借贷合同和担保合同的效力如何认定?出借人直接起诉担保人该如何处理?在实践中，有不同的看法。本文拟从目前实践中的观点出发，分析各种观点，提出自己的看法。笔者研究的前提条件是，该民间借贷合同没有其他导致合同无效的因素。

　　二、非法集资犯罪中民间借贷合同效力的主要观点及司法实践

　　1、民间借贷合同无效，担保合同也无效。

　　该观点认为，在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，其与自然人订立的借款合同是否有效，实践中，有些法院倾向于认定借款合同无效，认为借款人已构成了犯罪，合同不可能有效(见《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，调研课题组组长：杜万华;副组长：韩延斌;成员：张颖新、王林清。课题报告撰稿人：王林清)。由于民间借贷合同无效，作为从合同的担保合同也无效。

　　此种观点的法律依据是合同法第五十二条第五项，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。认为当事人违反的是刑事法律，系法律所禁止的，民间借贷合同当然无效。根据担保法的规定，主合同无效，担保合同也无效。

　　在实践中，人民法院的做法是不予受理，或者受理之后驳回起诉，认为担保问题，应当根据当事人的过错承担相应的责任。直接引用的条文是两高一部意见，即2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称两高一部意见)第七条关于涉及民事案件的处理问题的第一款和第二款，即对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。无论属于哪种情况，一概依照前述意见，不予受理或者驳回起诉。

　　2、民间借贷合同和担保合同均有效。

　　这是最高人民法院民事审判第一庭第五合议庭调研的观点。认为，在此类借贷合同纠纷中，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效(见《民事审判指导与参考》2012年第1辑)。在实践中的做法就是，认定民间借贷合同有效、担保合同有效。对民间借贷合同仅起诉借款人的，不予受理或者驳回起诉，对于同时起诉担保人的，支持对担保人的诉讼请求。法律依据是担保法司法解释的前述规定和两高一部意见的第七条。

　　3、有条件的认定民间借贷合同的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效，需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。

　　最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话(2013年4月12日)，张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。张勇健庭长认为，对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，张勇健庭长觉得这个问题值得进一步研究。判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定?如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借入的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。

　　三、对非法集资犯罪中民间借贷合同效力的主要观点的分析

　　1、认定民间借贷合同无效、担保合同也无效的观点，依据不足。

　　没有法律法规规定涉嫌刑事犯罪的，相应民事合同无效。两高一部的意见是程序性规定，对民间借贷合同的效力并没有做出排除的规定。按照该意见第七条第一款的规定，对正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理。该规定有两点需要注意，一是“同一事实”，即提起诉讼是基于同一事实，因该案尚在刑事程序中，人民法院受理没有依据，不予受理在法理之中。实践中，当事人起诉担保人是不是同一事实?显然，一个是民间借贷合同，一个是担保合同，并非同一事实。二是“涉案财物”申请执行。刑事案件对涉案财物尚在追赃中，人民法院不予受理执行案件，是再正常不过的事情。我们知道，驳回起诉或者不予受理，本身就是处理程序方面的问题。前述规定并未对民间借贷合同的效力作出明确。并且，不予受理的原因消除后是否受理，譬如刑事案件已经进行终结，当事人可否起诉，规定并未禁止。

　　既然没有法律法规规定涉嫌刑事犯罪对应的民事合同无效，那么作为从合同的担保合同也不存在无效的问题。

　　因此，认定民间借贷合同无效、担保合同也无效的观点，依据不足。

　　2、有条件的认可民间借贷合同效力的观点，因与本文研究的前提不同，而不做进一步论述。本文的前提条件就是借款人构成非法集资犯罪，出借人、担保人并不构成犯罪，也不存在合同无效的其他条件。

　　四、非法集资犯罪中，民间借贷合同有效，担保合同也有效的原因分析

　　1、民间借贷合同有效，是直接源于合同法的规定。认定合同效力，通常是以成立生效为原则，以办理手续生效为例外。按照《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。民间借贷合同，没有法律、行政法规规定应当办理批准、审批等手续生效，因此民间借贷合同自成立时生效。当然，这里排除了合同无效的其他条件，以主体合法、内容不违反法律规定、当事人意思表示真实为前提条件。

　　2、非法集资犯罪中民间借贷合同并不违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条对认定合同效力的依据做了规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条，明确了合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。也就是说，合同只有违反法律和行政法规中的效力性强制性规定，合同才因违法而无效。当事人一方构成刑事犯罪，并没有法律或者行政法规规定，因此的合同无效。非法集资犯罪中民间借贷合同也是同样的道理，没有法律和行政法规中的效力性强制性规定规定合同无效。

　　3、认定非法集资犯罪中民间借贷合同有效符合法理和立法精神中的公平原则，也更有利于公平地保护各方合法权益。公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。

　　首先，对借款人的犯罪，出借人没有任何的过错，在订立和履行合同的时候，出借人并不知道借款人在非法吸收公众存款犯罪或者进行集资诈骗犯罪。这点从常理可以推断出来，如果出借人明知借款人在犯罪，出借款项可能血本无回，出借人无论如何不会签订合同并出借款项的。出借人一般是为了牟取高息，但是也不能因此认定合同无效，因为可以按照最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条的规定在最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)以内予以调整。借款人的过错不能让出借人承担责任，这符合民法中的公平原则。

　　其次，认定民间借贷合同有效，能够更为公平地处理各方利益。借款人由于犯罪的过错，不能因此得利;担保人自愿提供担保，按照担保合同的约定承担责任，是公平原则的体现，不存在加重担保人的责任或者对担保人不公平的问题;对出借人，借款给借款人使用，收取利息收回本金，既是合同约定，也是常理。

　　最后，对其他的集资参与人而言，不存在不公平问题，可以最大限度地保护他们的合法权益。其他的集资参与人，本身就是出借人，认定非法集资犯罪犯罪中民间借贷合同有效，有利于集资参与人债权的实现。按照两高一部意见第五条关于涉案财物的追缴和处置问题，对集资参与人的清偿，是般应在诉讼终结后，返还集资参与人;涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。根据该条，涉案财物包括向社会公众非法吸收的资金及其转换财物，向帮助吸收资金人员支付的费用，都是通过追缴的方式取得。在实践中，除了这三类之外，还有没有被追缴的资金或者财物，也应当作为集资参与人清偿的标的，譬如借款人之前正常经营形成的财物。如果不赋予集资参与人起诉的权利，这部分财物的权利借款人将无法行使，而这并不公平。

　　4、最高人民法院及其公告判例也认可非法集资犯罪中民间借贷合同的效力。

　　最高人民法院的判例认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。见《最高人民法院公报》2011年第11期。

　　最高人民法院民事审判第一庭调研的观点是，在此类借贷合同纠纷中，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。

　　五、司法实践中的建议

　　1、刑事诉讼进行中起诉借款人情况的处理。如案件尚在刑事诉讼中，不予受理;已经受理的，驳回起诉。这是源于两高一部的意见，出借人的损失，通过追赃分配的方式解决。

　　2、刑事诉讼中，起诉担保人的，应予受理。直接起诉担保人的，判决担保人对所有借款承担清偿责任;同时起诉借款人的，对借款人的起诉不予受理或者驳回对借款人的起诉，判决担保人承担清偿责任。因民间借贷合同和担保合同均有效，受理符合法律规定;因尚在刑事诉讼中，对借款人的起诉应当不予受理或者驳回起诉。

　　3、刑事诉讼终结后，出借人起诉借款人的，应予受理并分别情况予以处理。如果刑事判决书认定作为法人的借款人成立公司就是为了非法集资犯罪，因该公司没有独立于犯罪的财产，应当驳回起诉，如出借人有符合股东承担责任的情况可以起诉股东;其他情况应当认定民间借贷合同的效力，判决在追缴分配财产清偿债务不足的部分承担清偿责任。

　　4、刑事诉讼终结后，出借人起诉担保人的，应予受理。因民间借贷合同有效，刑事诉讼总结后，出借人起诉担保人承担清偿责任符合法律规定。人民法院判决担保人在不足清偿的部分承担清偿责任。

　　转自法律卫士app

　　法智小编小阎