近年来，假冒他人处分不动产的案件时有发生，案件基本情况为：甲的房屋正确地登记在其名下，乙骗取甲的房产证，并伪造其身份证或者办理临时身份证(除头像外其他信息相同)，且租住该房屋。乙对不知情的丙声称自己是甲，并伪造甲的签章将该房屋转让给丙，同时丙向乙支付合理对价，登记机构因疏忽将甲变更登记为丙，甲与丙遂就该房屋之归属发生争议。由此引起不动产物权归属及相应责任承担的私法问题。

　　一、冒名处分不动产行为的法律范畴

　　依据私法自治原则，行为人可以自己实施法律行为，也可以委托他人以其名义实施法律行为。在此情形下，法律行为主体的“名”与“实”是同一的。所谓冒名行为，意指行为人使用他人的名义而实施的法律行为。在这类行为中，行为人冒用他人的名义实施法律行为，既无名义载体的授权，亦非以自己的名义;相反，冒名者通过伪造名义载体的身份证或者签章等方式，使交易相对人误信其就是名义载体，以此获得相对人的信赖从而获取某种利益。法律行为的名义载体是被冒名人，行为的实施者是冒名人，被冒名人承担非其意愿的法律后果，由此导致法律行为“名”与“实”不相一致的状态。

　　在德国法上，冒名行为属于“用他人名义实施法律行为”的范畴，与“以他人名义实施法律行为”相区分。后者源于代理制度，是代理的构成要件之一;前者是指用一个特定他人的名义实施行法律行为，并使相对人产生行为人就是该特定的人的情形，包括冒名行为、借名行为与使用虚假名义实施行为三种类型。冒名行为与借名行为的差别在于：被冒名者对冒名行为并不知情，而借名行为获得了被借名人的同意(典型如建筑企业的挂靠)。冒名行为与使用虚假名义实施行为也不相同：在前者，行为人不仅冒用某个特定、真实的人的名义，并且使该名义载体接受私法上的约束;在后者，行为人使用的名义系凭空杜撰，其并不想使该名义载体享有权利和承担义务，而只是想使自己处于匿名状态。由于虚假名义不具有法律意义，因此该行为的法律后果应由行为人自己承担。

　　依据行为人意欲实施的目的，冒名行为大体上可以分为两类：一是行为人冒用他人名义消费或购买相对人的财物甚至为第三人提供保证，目的在于使名义载体负担债务;二是行为人冒用所有权人的名义处分(出售或抵押)财产，目的在于获得相对人支付的对价或发放的贷款。冒名处分他人不动产的行为属于后一类型。此外，还有兼具上述两个类型的冒名行为，近年来房地产领域屡屡爆出的“假按揭”案例即属这类复杂情形。结合实际案件，可以将冒名处分的特征归纳如下：第一，行为人假扮不动产所有权人，并伪造其签章;第二，行为人假冒不动产所有权人出售或抵押被冒名者的不动产;第三，交易相对人不知道行为人系假冒，而且通常已支付合理的代价;第四，冒名行为骗过登记机构的审查并进行了不动产变更登记。

　　在一般的冒名处分行为中，法律关系涉及行为人、名义载体与相对人三方。但就不动产冒名处分行为而言，由于我国《物权法》对不动产物权的变动采取以登记生效主义为原则、以登记对抗主义为例外的二元模式，因此又可以分为两种形态：(1)在登记生效主义下，由于基于法律行为的不动产物权变动以登记为必要条件(《物权法》9、14条)，登记机构的登记簿与权利证书会详细载明不动产权利人的姓名或名称以及流转状况，因而冒名者对于不动产的处分，其冒用的名义应与不动产登记簿和权属证书相一致，否则交易相对人与登记机构可以轻易地识破该冒名行为。(2)在登记对抗主义下，如地役权的设立(第158条)，非经登记不得对抗善意第三人。如土地承包经营权由甲向乙转让时，未进行变更登记。冒名者(甲?)假冒不动产登记簿上的名义载体(甲)，将该物权转让给丙，但是受损害的却是真实权利人乙。于此情形，不动产物权顺次本应依甲→乙→丙转让，但是乙未经登记，冒名处分行为直接进行甲(甲?)→丙的登记，这属于中间省略登记的冒名行为。[16]由于我国现行法尚无中间省略登记的规定，因此有关冒名不动产处分的讨论集中于前一种类型。

　　冒名处分他人的不动产的行为与无权代理、无权处分非常相似。为保护交易的安全，法律规定了表见代理与善意取得制度，以实现信赖保护的社会需求。由于冒名行为也具有使第三人信赖的“权利外观表象”，因而理论与实务的分析主要围绕表见代理或善意取得制度的适用而展开。但是，三者存在明显差别：无权代理是行为人以被代理人的名义，被代理人制造的“权利外观”使第三人相信行为人有代理权;无权处分是行为人以自己的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其有处分权;而冒名处分行为是行为人以权利人(或名义载体)的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其就是权利人(或名义载体)。

　　因此，冒名行为并非无权代理或者无权处分行为，或者至少不属于无权代理或无权处分的典型类型。传统民法并未将冒名行为作为独立的类型予以明文规范，究其原因：一是现实层面，行为人制造冒名顶替的“权利外观”以假乱真并非易事，容易被相对人或登记机构识别，因而相对比较少见;二是解释层面，学说上认为依据适当的法律解释方法，可供选择的现有规范能够应对冒名行为这一案型。

　　二、不动产冒名处分效果的学说分歧

　　不动产冒名处分应发生何种私法上的效果，代表性观点如下：

　　第一，在代理制度的框架内解决冒名处分行为。德国学者主要在代理制度章节对冒名行为的效果展开论述。梅迪库斯教授认为，由于冒名行为的利益状况在很大程度上类似于无权代理，若冒名行为未经名义载体的同意，在法律效果上应准用无权代理的规定。一方面，冒名行为不能够直接归属于其名义载体，因为名义载体并未授予行为人实施该项行为;另一方面，由于行为人援用的是名义载体，因此应当由名义载体来作出决定。如果名义载体拒绝追认，相对人有权通过使行为人依据第179条承担责任而得到补偿。弗卢梅教授则认为，针对假冒他人名义实施的法律行为，应通过解释来确定：倘若相对人不介意其行为人为何者，那么该行为应作为行为人自己的行为生效;当按照行为的种类可以认为行为人的资格具有决定性意义时，它应作为名义载体的行为生效。行为人应按照第179条的规定承担无权代理的责任。还有学者进一步认为，如果相对人善意且有理由地相信冒名人就是被冒名者，那么相对人可主张类推适用关于表见代理的规定，使冒名行为对被冒名者发生效力。针对不动产冒名行为，德国学者认为，如果冒名者假扮他人将不动产卖给第三人，第三人并不能成为所有权人。因为第三人并未信任土地登记簿，而是信任冒名者及其证件，在这个范围内，不适用善意信赖。

　　我国也有学者持类似观点，如杨代雄教授认为：在极少数情况下，如果名义载体事后对该法律行为进行追认，那么应当认定该法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效。在多数情况下，名义载体事后不追认法律行为，则应当区分相对人事后善意而定：如果相对人是善意的，那么法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效;相对人并非善意，那么该法律行为不能拘束名义载体，应该判定该法律行为不成立。在法律适用上，应该类推适用无权代理的规定。[23]还有学者认为，冒名处分情形中善意第三人的权益仍应保护，可以类推适用表见代理制度予以实现。

　　第二，冒名处分行为应适用善意取得。关于善意取得的法律适用又有两种不同的意见：一是认为冒名处分行为应适用《物权法》106条的规定。如王利明教授认为，假冒他人名义处分其财产构成广义的无权处分，冒名者利用登记部门的疏忽审查现实地变更了登记，使登记簿记载的不动产权属发生变化，已经作出了事实上的处分。《物权法》106条没有明确排除冒名处分行为，因此只要没有处分权的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖予以保护。在冒名处分他人房屋的案件中，对不动产的买受人而言，所看重的是房屋本身，是为了取得房屋所有权才与房屋的所有权人实施交易行为，至于房屋的所有权人究为何人，非其所注重。冒名处分行为应被看作是在冒名人与善意相对人之间成立的法律行为。同时，这个法律行为实际上是无权利人针对他人所有权而实施的处分行为，因此性质上属于无权处分的行为。二是认为冒名处分行为应适用赃物善意取得的规定。刘保玉教授认为，冒名人假冒他人出具虚假的身份证明材料属于诈骗行为，该不动产为“诈骗所及财产”，应与赃物同视。一方面不动产所有权不能因冒名人的诈骗行为而被剥夺，其对不动产的所有之安全不应轻易地被牺牲;另一方面，依据正常的交易规则善意购买不动产的第三人，其行为并无不妥或应受苛责之处，法律上亦应对其权益予以重视和保护。由于对于赃物的善意取得法律上更应偏重于保护财产所有人的利益，因此，相对人具备善意要件时，虽构成善意取得，但被冒名人可在偿付对价的前提下主张撤销登记、回复不动产的所有权。

　　第三，冒名处分行为既可适用善意取得、也可以类推适用无权代理。熊丙万博士认为，交易安全的保护并不优于所有权的保护，虽然不动产冒名处分属于无权处分，但是该诈骗行为中的不动产是“赃物”。因此应结合原所有权人与相对人的风险控制能力的差异分别予以判断：如果原所有权人的风险控制能力强于相对人，则相对人可以通过善意取得不动产所有权;如果原所有权人与相对人在风险控制能力上相当，只能依据“防患成本”来排除善意取得制度的适用，所有权人在两年内可以请求回复其物(类推适用《物权法》107条)。从维护市场交易安全秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理制度可同善意取得制度竞合适用，买受人可以选择其中一项制度来寻求保护。

　　第四，不动产冒名处分属于诈骗行为，只涉及登记机构的赔偿责任，不发生物权的变动。傅鼎生教授认为，假冒身份处分他人财产从中获取非法利益属于违法行为和诈骗行为，为非正当的交易。在冒名处分他人不动产的行为中，第三人如果没有辨出冒名人的虚假，由此而蒙受损害的，可以请求实施欺骗行为的人赔偿损失。如果实施欺骗行为的人没有赔偿能力，第三人有权请求登记机构承担赔偿责任。梅夏英教授认为，冒名处分不动产的行为既不构成善意取得，也不能类推适用表见代理。冒名处分他人不动产的行为构成诈骗，因诈骗而达成的交易，法律不应予以保护，应按无效合同论。如果相对人依据冒名处分行为完成不动产变动登记，真实权利人可以登记权利人的身份证及签名与原始登记不符为由，直接要求更正登记，以回复自己的所有权。因登记机关审查不严而导致的登记错误，无须适用实体上的规则和程序，通过形式即可纠正。

　　就前述争议观点比较而言：(1)主张无权代理的学者，主要从冒名者(行为人)与被冒名者(名义载体)的意愿、相对人的意愿及是否善意等因素予以综合考察，分析冒名行为类推适用无权代理或者表见代理规定的可能性;(2)主张善意取得的学说，认为不动产冒名行为本身属于无权处分，因此应直接适用《物权法》106条，或者考虑到不动产具有赃物的属性，可以类推适用《物权法》107条;(3)主张既不适用善意取得也不适用表见代理的学说，则主张以登记错误解决当事人之间的利益关系。

　　笔者认为，由于冒名处分不动产的行为牵涉行为人、名义载体、相对人以及登记机构，在法律效果上，可以考量的因素包括名义载体的意愿、相对人是否善意及有无过失、行为人所形成的虚假的“权利外观”、行为的方式以及登记机构所进行的登记等。其中，虚假的权利外观、名义载体的意思自治与相对人的信赖保护具有决定性意义，上述学者正是在此基础上对冒名处分不动产的行为效果形成不同认识。具体来说，名义载体的意愿体现的是意思自治原则，相对人合理的信赖注重的是交易安全的保护。德国学者主张将冒名行为置于无权代理/表见代理的制度下解决，我国一些学者则主张将不动产冒名行为放在无权处分/善意取得的规范中解决。两者的相同之处在于，无论是无权代理/表见代理还是无权处分/善意取得，其目的均在于平衡名义载体的意思自治与善意相对人的信赖保护。差别则在于，实现交易安全的法技术手段的选择不同。但是，如果不动产冒名行为本身可以直接适用不动产善意取得制度，则类推适用无权代理/表见代理或者赃物善意取得等就缺乏讨论的余地，由于法内解释应优先于漏洞填补被考虑，因此必须讨论不动产冒名处分能否直接适用善意取得制度。

　　三、不动产冒名处分直接适用善意取得制度的分析

　　物权属于支配权，大陆法系各国或地区的民法典为此确立了物权变动的公示制度，并以公示制度为基础，创立了动产交易的善意取得制度。然而，基于各国登记效力的不同以及物权变动模式的差异，在不承认登记公信力的法国、日本民法，并未规定不动产的善意保护制度;而承认登记具有公信力的德国、瑞士以及我国台湾地区民法，则建立了分别适用于动产与不动产的善意取得、不动产登记簿的公信力制度。

　　我国《物权法》106条将不动产与动产善意取得制度统一规定在同一个条文之中，这明显有别于前述国家或地区的立法例。这一形式上的变化，直接影响到学说上有关《物权法》106条的法律适用。关于不动产善意取得制度的前提条件，理论上有两种不同的意见：一是无权处分说。该说认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。无权处分包括两项重要内容：(1)无权处分人未经真正权利人的同意，处分了他人的动产;(2)处分人将他人的不动产非法登记在自己的名下并进行处分，或者采用假冒行为非法处分他人财产。二是不动产登记簿错误说。该说认为，由于善意取得的对象既可以是不动产上的所有权，也可以是他物权，甚至连预告登记在一定情形下也可以善意取得，故无论是“无权处分”还是“从无权利人处取得”都能作为不动产善意取得制度的适用前提，应当以“登记簿错误”作为适用不动产善意取得制度的前提条件，这既符合作为不动产善意取得理论基础的“权利外观原则”也与《物权法》16条第1句确立的登记簿推定效力更加契合。

　　显然，如果认为不动产善意取得的适用前提是无权处分，则不动产冒名行为本身属于无权处分的范畴;反之，若是认为不动产善意取得的适用前提是登记错误，由于在不动产冒名行为中，登记本身为正确，只是冒名人假扮登记名义人，自然不能适用不动产善意取得。对此，有学者主张，从法律规范的文义来看，我国《物权法》106条规定的是“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”，其并未将“无权处分”只限定于登记信息错误的情形，因此将冒名处分行为纳入该条的“无权处分”是完全可能的。笔者认为，《物权法》106条虽将不动产善意取得与动产善意取得统合在一个条文之中，使两者在形式与法律效果上大体相同。但是在解释上，不应因此掩盖动产善意取得与不动产登记簿的公信力(善意取得)之间本质上的差异。

　　首先，不动产登记簿的公信力与动产善意取得之间理论基础迥异。依据德国民法通说，登记簿的公信力完全是一项建立在权利外观原则基础之上的制度。而动产善意取得的理论基础则是由权利外观原则与诱因原则组成的混合体系。不动产登记簿的公信力遵循的是纯粹的或者绝对权利外观原则，真实权利人是否知道登记簿的错误以及能否避免该登记簿错误之发生，在所不问。然而，在动产的善意取得中必须考虑真实权利人对于占有这一权利外观与真实权利之间差异的出现是否具有可归责性。也就是说，是否构成动产的善意取得必须考虑错误权利外观的出现与动产的真实权利人是否有关。为平衡所有权与交易安全，动产的善意保护依据促成权利外观形成的原因，划分为动产善意取得与盗赃物、遗失物善意取得。即使原所有权人是因为受到诈骗、招摇撞骗等方式脱离动产的占有，由于仍系出于原所有权人的意思而非违反其意思，也不影响善意取得的适用。我国《物权法》在一般动产善意取得之外(106条)，也规定了遗失物的善意取得(第107条)。而对于不动产的善意保护，无论促成登记错误这一权利表象的原因如何，都不影响不动产善意取得的适用。

　　其次，不动产登记簿公信力与动产善意取得的前提条件不同。在德国和瑞士学者看来，德、瑞民法不是将无权处分，而是将不动产登记簿不正确规定为不动产登记簿公信力的前提条件。他们所讲的不动产登记簿不正确并非来源于法条本身，亦非从对无权处分人的处分权中演绎得来，而是从不动产登记簿的正确性拟制中推导而来。《德国民法典》第892条第1款与《瑞士民法典》第973条第1款皆将不动产登记簿的内容拟制为正确，并要求取得人善意信赖不动产登记簿的登记，这样就在不动产登记簿的登记与善意保护之间建立起了联系，取得人信赖的是不动产登记簿的内容而非处分人的处分权。《德国民法典》第892条和第893条的保护范围，显然仅能指导致法律意义上土地登记簿不正确之事实构成，具体包括：已登记于土地登记簿之物权的存在;未登记(或被注销)但有登记能力之物权的不存在;未登记(或被注销)但有登记能力之相对性处分限制的不存在。与此不同，在动产善意取得中，取得人信赖的是无权处分人的处分权，占有在这里起到了体现处分权的权利外观作用(《德国民法典》第932条，《瑞士民法典》第933条)。

　　最后，不动产登记簿公信力制度与动产善意取得之间善意的认定不同。在适用不动产登记簿公信力时，从形式上看，善意要件的判定与善意推定、不动产登记簿的正确性拟制密不可分。依据德国法的规定，只要第三取得人不是明知且无异议登记的情况就可认为是善意的，即在取得人因重大过失而不知登记簿错误的情况下并不是恶意的，进一步而言，第三取得人无需尽任何注意义务。之所以如此，是因为立法者认为土地登记簿册比占有更能提供坚实的信赖基础。我国理论上通常认为，不动产和动产取得人的善意应当采取不同的判断标准。在动产的意取得中，判断取得人善意与否应考虑其有无重大过失，即动产的善意取得人应当负有一定的注意义务，如果其应当知道处分人为无处分权人但因重大过失而不知道，就认为其并非善意;但是，就不动产取得人而言，只要其不知道登记簿的记载错误并且登记簿上没有异议登记，就应当认为其是善意的。取得人不负有调查核实的义务，不能因为取得人没有进行调查核实而否定其善意。

　　概言之，由于不动产登记簿公信力极强，足以作为权利的外观;而占有表征权利的表现力较弱，动产善意取得必须经过精细的利益衡量和精巧的要件设计。虽然不动产登记簿的公信力与善意取得制度均适用于交易行为并发生善意取得的效果，但二者在理论根据、构成要件、保护范围等方面却存在明显的差异。

　　相反，如果忽略不动产登记簿的公信力与动产善意取得之间的不同，以善意取得规范涵摄不动产冒名行为，至少在形式上，可以得出后者符合前者构成要件的结论：在不动产冒名行为之中，冒名者属于无权处分，冒名者通过伪造身份证件等形成了“外观事实”，相对人相信冒名者是真实权利人并支付了合理的对价，登记机构也已办理登记。但是，仔细斟酌可以发现，不动产冒名行为并不能直接适用不动产善意取得制度。主要理由如下：

　　第一，不动产冒名行为的登记簿本身正确，且身份错误并不属于具有登记能力的权利事项。如前所述，不动产善意取得制度是为解决物权变动中的权源瑕疵问题而设，其发挥作用的首要条件是存在错误登记或不适法的登记。不仅如此，由于登记内容包括自然状况、权利状况与其他事项三部分，并非所有的登记内容均可以发生善意保护的效力，而是限于具有登记能力的权利状态。然而，在不动产冒名处分行为中，并未发生登记信息不正确的情事。第三人的善意信赖的并非错误的权利登记，而是因为受到冒名者伪造的证件的欺骗，误将冒名者当作真实的权利人。严格地说，假冒身份伪造签章所形成的外观并非“权利外观”，而是“权利主体(身份)的外观”。如果将相对人对于身份信息、代理权或者民事权利能力、民事行为能力等事项的信赖纳入其中，将会突破登记公信力制度保护的范围，可能造成制度适用上的混乱。那种认为“不动产登记的公信力，实际上是指由登记簿中的不动产登记与处分人的身份确认相结合，而形成了足以使他人相信处分人对所处分权利有处分权的外观，善意信赖此外观的受让人因而受善意取得的保护”的观点，显然不当地扩大了登记簿公信力的效力范围。

　　第二，将冒名处分他人不动产的行为适用于善意取得制度，变更登记与异议登记制度将难以发挥应有的纠错功能。为了使真实权利人免受善意取得的不利后果，物权法相应地设置了更正登记和异议登记制度。但是，在冒名处分他人不动产的情形，由于登记信息正确，因此真实权利人无法采取变更登记或者异议登记措施以阻却第三人的善意取得。这就是说，若将不动产冒名行为适用于不动产登记簿公信力，登记制度应有的纠错制度将会失灵，这对于那些毫无过错的不动产所有权人来说，未免过于严苛。

　　第三，冒名处分行为的效力严重违法，属于无效行为，不符合善意取得的构成要件。为了保护交易安全，登记簿公信力过分地牺牲了真实权利人的利益，故在法律上要予以适当的平衡。德国法在诸多层次上限制了登记簿公信力的适用范围：除登记簿发生错误以及善意第三人必须是基于法律行为之外，登记名义人所谓的处分行为，除欠缺权利瑕疵之外，该法律行为需满足其他法律行为的要件。我国《物权法》106条对转让合同的效力问题保持了缄默，但对于是否应将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件，理论界一直存在否定说与肯定说之争：前者认为善意取得制度解决的是物权归属之问题，合同效力乃是债法领域的问题，两者不应混淆;后者认为善意取得制度是以牺牲原权利人的利益为代价的，故其适用必须具有正当性。这就要求善意受让人的行为和期待利益必须具有合法依据和正当性，而在合同无效或者被撤销的情形，善意取得的适用明显不具有正当性基础。比较而言，肯定说更为合理。这是因为，转让合同有效说不仅可以获得比较法上的支持，而且唯有承认转让合同为有效，才能将价金的支付、迟延给付、物的瑕疵担保、风险承担等问题纳入《合同法》进行规范。从我国现行法来看，法释〔2012〕8号第3条已经认为无权处分合同有效。虽然善意取得制度具有自身的特点，但是该条规范可以涵摄善意取得的情形，无权处分合同有效应当作为善意取得的构成要件之一。但是，对于不动产冒名行为来说，该合同漏洞百出：冒名者系假扮被冒名者与第三人订立合同，被冒名者根本未作出任何意思表示，因此在被冒名者与相对人之间并不存在法律行为;当事人的签章又系伪造，形式上存在重大缺陷，而且违反强制性规范，被冒名者可以轻易地否认该合同的效力而使之归于绝对无效。

　　总之，由于不动产登记簿具有强大的公信力，不考虑权利表象形成的原因，而交易相对人善意的认定又比较宽松，因此公信力的善意保护效力受到限制。如果将冒名处分行为直接适用不动产善意取得制度，那么原则上可以认为，只要相对人支付了对价以及登记机构进行了变更登记，相对人就可以获得不动产的所有权：既然专门负责登记业务的登记机构都无法辨别冒名者的身份、房产等信息，显然不能要求交易相对人具有比登记机构更强的识别能力，因此通常足以认定相对人为善意。然而，这样的结果明显有失妥当，因为被冒名者可能完全没有过错(例如不法分子通过高科技手段制造高仿真的身份证、房产证书等)，登记本身正确，更正登记和异议登记又失去作用，冒名者伪造签名，不动产又系赃物等。于此情形，仅仅凭借所谓的“虚假的外观”以及相对人的善意，就无限制的、无条件地适用善意取得，显然过于偏重交易的安全而对于不动产所有权的损害过于巨大，有失公允。

　　鉴于完全依赖善意相对人的信赖就剥夺原所有权人登记正确的不动产的确有失公平，刘保玉教授认为，考虑到冒名处分的不动产属于赃物，因此主张以《物权法》1条、第4条、第7条规定的基本原则为依据，原所有权人可以向第三人偿付对价之后撤销不动产登记、回复不动产的所有权。应该说，这一观点的价值判断是合理的。但是，无论是依据《物权法》的基本原则还是类推适用107条，均存在着不足之处：在前者，有回避具体规范而向一般条款逃逸之嫌;在后者，意图效仿一般动产善意取得与遗失物、盗赃物善意取得的二元模式，将不动产善意取得也划分为一般不动产善意取得与不动产赃物善意取得。但是，由于不动产登记簿的公信力不考虑权利外观形成的原因，如此适用又必然会减损登记簿所具有的强大公信力，因此类推适用《物权法》107条也缺乏理论基础。

　　四、不动产冒名处分类推适用无权代理的分析

　　(一)不动产冒名处分与无权代理

　　类推适用作为法内漏洞填补的重要方法，是否应当被采用，取决于待决案件与既有法律规范在法律上所欲追求、或所欲评价的重要因素上是否具有完全相同的意义。从不动产冒名行为的法律要素来看，该行为接近于无权代理。冒名处分他人的不动产与无权代理处分他人的不动产相比，两者在行为人与所有权人的关系、行为的名义、约定的法律效果、相对人是否知情、相对人的意愿以及所有权人的损失方面，具有很大的相似性。差别仅在于：在前者，冒名者伪造身份证明等，声称是所有权人，权利外观的形成是基于交易相对人对行为人的主体身份判断有误;在后者，无权代理人伪造授权书等，声称具有代理权，权利外观的形成是基于交易相对人对行为人的代理资格判断有误。如果说无权代理是代理权的“名”与“实”不符，冒名处分他人不动产的行为则是主体的“名”与“实”不符，无权代理人可以称为“冒名”代理人。如果无权代理人盗窃本人的身份证、印章与相对人从事法律行为，则其与冒名处分他人不动产的行为具有更大的相似性。我国学者认为，如果是因为无权代理人盗窃本人的身份证件、印章等能够代表身份的材料，与他人从事法律行为，由此造成的后果即应适用狭义无权代理规范。

　　如果将不动产冒名行为类推适用于狭义无权代理，依据《民法通则》66条第1款和《合同法》48条，其效果包括：(1)如果本人予以追认，则无权代理行为在本人与相对人之间发生效力;(2)相对人在本人追认之前有权催告，善意相对人在本人追认之前有权撤回其意思表示;(3)如果本人不予追认，由无权代理人对相对人承担责任。具体来说，相对人虽然不能要求行为人履行合同，但是可以要求行为人承担缔约过失责任，并赔偿信赖利益的损失。[57]在我国司法实践中，已有法院判决认为，冒名处分不动产可以类推适用狭义的无权代理，结果上属于效力待定的行为。

　　(二)不动产冒名行为类推适用表见代理的分析

　　表见代理本属无权代理，行为人虽无代理权，但本人因其行为(作为或不作为)创造了代理权存在的表征(权利外观)，引起善意第三人的信赖时，为了维护交易安全，而使本人负授权责任。如果说狭义无权代理所保护的，限于相对人的消极信赖，而表见代理制度作为权利表见责任的主要类型之一，其所保护的则是善意相对人的积极信赖，可使善意的相对人处于与其信以为真的状态完全一致的权利状态。

　　对于不动产冒名行为是否可以类推适用表见代理，有学者认为，冒名处分他人不动产损害善意第三人的利益，但是相比于真正权利人，第三人更能控制受欺骗的风险，因为第三人在交易时有机会识别冒名人的真假，以防止不应有的损害发生，因此其既不能适用善意取得也不能准用表见代理。还有学者认为，相比主张不动产冒名行为适用善意取得和扩张无权处分，将其类推适用表见代理更高明一些，但是不动产冒名行为仍然不足以类推适用表见代理。因为不动产冒名行为中，第三人没有尽到形式审查上的注意义务，也就没有形成表见代理意义上的“合理信赖”;即使第三人已经尽到注意义务，由于通过违法或犯罪行为取得代理凭证的无权代理行为，原则上不应成立表见代理。

　　针对上述观点，欲证成不动产冒名行为可以类推适用表见代理，必须回答三个诘问：(1)不动产冒名行为中善意相对人的积极信赖，是否具有保护的正当性?(2)如果相对人的积极信赖值得保护，为何类推适用表见代理而放弃不动产善意取得?(3)在行为人涉嫌犯罪的情形，还能否构成表见代理?具体而言：

　　其一，不动产冒名行为形成了“权利外观”，完全排斥善意相对人的积极信赖，有违民法保护交易安全的价值理念。现代社会是一个财货快速流动、信息极端重要的社会，为促进交易的便捷进行，保障交易的安定性，法律必须确认一种能够彰显主观权利的事实(外观事实)，并进而规定，凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当，则应得到法律的保护。通过向个人保证其合理信任足以保障其权利，更能促使他们行动，并且由于不必采取一些可能的、但复杂的预防措施，使他们能够更快地行动。对于不动产冒名处分，如果冒名者系被冒名者长相相似的兄弟或姐妹，被冒名者将身份证、房产证等交由冒名者保管，冒名者对第三人声称其是被冒名者。于此情形，冒名者的确形成了某种“权利外观”，足以使善意第三人产生合理的信赖，第三人很难识别冒名者的身份的真假，而且也难以认为，第三人更能控制受欺骗的风险。实际上，对善意第三人予以一定限度的保护，可以为不动产所有权人和善意第三人双方同时提供有效激励，尽可能减少市场交易的社会成本。一方面，这可以促使不动产所有权人投入有效水平的财产防护成本，慎重选择其可以信赖的人托付财产或交验证件，否则自己就会承担失去所有权的风险;另一方面相对人在交易时也应该对财产真正权属抱有合理水平的怀疑，要去查验不动产登记簿，支出一定核实成本，不然其交易可能得不到保护。

　　其二，虽然不动产善意取得与表见代理均属于信赖保护原则的具体表现，但是前者属于纯粹的权利外观责任，而后者需要考虑可归责性问题，从而可以更好地调和所有权人与善意相对人的利益。依据德国学说，不动产登记簿公信力是一种纯粹形式化的、绝对的交易保护，其根据在于权利表象原则，因此在构成上根本无须考虑归责性问题。因不动产登记簿的公信力完全不考虑促成权利外观的原因，将其适用于不动产冒名行为，在考量原所有权人与善意相对人的利益冲突时容易陷入僵化。然而，对于表见代理，德国、日本民法以及我国台湾地区“民法”均要求被代理人对权利外观事实的产生应该具有可归责性。我国《合同法》49条对此并无明文，学说上对于表见代理是否要求被代理人的可归责性存在着较大争议，有否定说与肯定说。比较而言，肯定说目前在学说上占据优势地位。肯定说认为，表见代理必须以本人的可归责性为构成要件，因为法律制度中的责任系依据一定的归责原则而确立，责任成立的逻辑前提是已具备特定的归责事由。法律应以归责原则的贯彻来保障责任分配的妥当性，具有归责性也因此成为价值实现的当然要求。除了纯粹的权利外观责任之外，实现信赖保护的法律效果在多数情形下需要考虑可归责性问题，因为只有这样，才能平衡信赖人一方与因信赖保护受不利影响一方的利益冲突。

　　其三，私刻、盗窃等行为虽可能影响表见代理的构成，但是不能一概而论。对于盗用、私刻授权证明订立合同是否构成表见代理，比较法上认识不一。德国民法理论对此存在争议[71]，我国台湾地区实务上认为，只要客观上本人有足以使人误信为授予代理权之事实，即使盗用他人印章也可以构成表见代理。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》5条规定，行为人盗用单位公章、介绍信及其他可以证明代理权的凭据以及私刻公章等情形的，一般由行为人承担民事责任，单位有明显过错时，对于所造成的损失应承担赔偿责任。但是，该责任究竟属于违约责任、侵权责任还是缔约过失责任，该规定却不够明确。如果单位承担的是违约责任，则意味着行为人订立的合同对单位有效，即构成表见代理;反之，如果是侵权责任，则意味着不构成表见代理。司法实践的做法也不相同。从学说的角度分析，上述司法解释对于私刻、盗窃等行为签订合同的处理有欠妥当，这是因为，单位的公章被盗用，其固然属于受害者，但对盗用者之代理权产生正当信赖的相对人是无辜的，相比之下，被盗用者更容易控制公章被盗用之风险，因为公章毕竟掌握在其手中，理应由其承受公章被盗用的不利后果;就私刻单位公章而言，如果公章使用人是从该单位获取公章印模并据此私刻公章，那么应当认定由该单位承受私刻公章之风险。[基于同样道理，不动产冒名处分虽然也存在盗窃、私刻以及诈骗行为，但是并不影响类推适用表见代理。正如学者所言，“表见代理行为经常构成契约责任、侵权责任甚至该当刑法上背信、诈欺或伪造文书罪等刑事责任，然此乃无权代理人对本人所负之民事责任，乃至于表见代理人之刑事责任之问题。而表见代理的判断根本无须处理该无权代理行为在与本人之内部关系上，是否合法的问题，即不应以表见代理行为是否为不法行为的抽象概念为判断依据。”

　　五、不动产冒名行为的具体适用

　　在行为人冒名处分(出售或抵押)他人不动产的情形，具体的法律适用如下：(1)相对人属于恶意即明知行为人系假冒的，该行为无效。被假冒者可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原有的物权状态。(2)被冒名者对于冒名外观的发生具有可归责性，而且相对人对于冒名外观具有信赖的合理性，可以类推适用表见代理(《合同法》49条)。善意相对人可以取得不动产物权，被冒名者可以要求冒名者返还财产、赔偿损失，登记机构也应承担相应的赔偿责任(《物权法》21条)。(3)被冒名者对于冒名外观的发生不具有可归责性，或者相对人对于冒名外观不具有信赖的合理性，可以类推适用狭义无权代理(《合同法》48条)。该行为无效，除非被冒名者予以追认。被冒名者可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原来的物权状态;相对人可以要求冒名者人返还财产、赔偿损失。对于被冒名者的可归责性与相对人的信赖合理性，应当进行比较、权衡而作出综合判断。

　　结语

　　对于不动产冒名处分行为的私法效果，学者与法官之所以争论激烈，究其原因，在于冒名处分不动产关涉的无权处分、善意取得、表见代理及信赖保护等是我国民法学说上争论已久的疑难问题，加之其并非传统学说所涵摄的典型范例，处于狭义解释与漏洞填补的边缘，必然涉及到法解释上的选择问题。

　　不动产冒名行为虽然形成了某种外观事实，但其既不属于无权处分，也不属于无权代理。意欲实现信赖保护的目的，在解释上面临究竟是选择善意取得还是表见代理的问题。而作为民法问题的解释选择问题，讨论者争论的焦点是如何面对生活世界运用民法范畴去进行解释、描述和想象的法律建构问题，讨论的结论都没有对错之分，更无真伪之别，都仅能依据讨论的前见作出何者更具合目的性的判断。选择无权代理/表见代理而非无权处分善意取得作为不动产冒名行为的适用规范，不仅因为该行为不符合不动产善意取得的构成要件，而且因为不动产登记簿的公信力属于纯粹形式上的权利外观责任，很容易导致对相对人的信赖保护过于有利而忽略被冒名者所有权的结果。相反，由于表见代理包含有被代理人可归责性的因素，可以透过被冒名者的可归责性与相对人信赖的合理性这两个要素的比较、权衡来评价不动产冒名行为，从而在保障交易安全的同时，兼顾所有权人的利益。

　　【注释】略

　　【作者】冉克平

　　【作者单位】华中科技大学法学院{副教授、法学博士}

　　【来源】《中国法学》