关于以物抵债协议属于诺成性合同还是实践性合同的问题，司法实践中存在不同的认识，最高法院的裁判观点亦存在着变化。2012年最高法院以公报案例的形式确认以物抵债协议的性质为实践性合同，而2017年最高法院发布的第15批指导性案例之案例72已经将以物抵债协议确认为诺成性合同。由于是指导性案例，此后法院审判类似案件时应参照适用。
一、借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。
二、对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
一、汤龙等四人与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并办理了备案登记。
二、上述债权到期后，双方经对账确认彦海公司尚欠汤龙等四人借款本息361398017.78元。随后双方重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给汤龙等四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款待办理完毕产权转移登记后支付给彦海公司。双方对账表显示，借款利息分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。
三、汤龙等四人向新疆高院起诉称：彦海公司应按约于2014年9月30日向四人交付房屋，但彦海公司至今拒不履行房屋交付义务。故请求判令：彦海公司向汤龙等四人支付违约金6000万元，以及主张权利过程中的损失41.63万元。新疆高院判决：彦海公司向汤龙等四人支付违约金9275057.23元，支付律师费416300元。
四、彦海公司不服新疆高院判决，以商品房买卖合同系借款合同的担保，具有流质性质，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院认为，案涉商品房买卖合同有效，但彦海公司未按照约定时间交付房屋的行为，不应视为违约。故判决：撤销新疆高院判决，驳回汤龙等四人的诉讼请求。
本案最高法院未支持汤龙等四人请求沿海公司支付违约金的原因在于：
首先，双方签订的商品房买卖合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该商品房买卖合同并非为双方之间的借款合同履行提供担保，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的情形，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。当事人的上述交易安排，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的流押情形。
其次，彦海公司的交房义务以汤龙等支付首期购房款为前提，在汤龙等四人尚未足额支付首期购房款的情形下，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。最高法院认为，“在当事人将该欠款转化为已付购房款，并请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订《商品房买卖合同》等方式，将违法高息合法化。”而由于法律保护的借款利率明显低于双方当事人经对账确认的借款利率（月利率3%和4%、逾期利率10%），故应当认定汤龙等四人尚未足额支付商品房买卖合同约定的首期购房款。
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、本案值得关注的焦点是最高法院以指导性案例的形式确认了以物抵债协议属于诺成性合同，改变了此前最高法院将以物抵债协议认定为实践性合同的观点。因此，在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，以物抵债协议自成立即生效，而非自物权变化时生效。
二、法院对民间借贷中签订以物抵债协议前的借款利率采取主动审查的态度。即如果借款利率高于法定标准，法院将按法定利率标准确认原借款本息转化而来的物品购买价款。因此，出借人应关注该情形下其并未完成价款支付义务，权利可能会受到限制，并可能会因此而承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
以下为该案在最高法院审理阶段，判决书中“本院认为”部分就该问题的论述：
一、案涉《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的法律效力
……
（二）《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的法律效力
本案中，双方当事人对《商品房买卖合同》的真实性均无异议，《预售商品房补充协议》的真实性亦依法可以确认，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》均已依法成立。该两份合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了《补充协议》，并依据该《补充协议》的约定，签订了相应的《商品房预售合同》，办理了预购商品房预告登记。但根据《预售商品房补充协议》的约定内容及双方于2014年6月18日、7月10日对账情况，双方于2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》，系在彦海公司长期拖欠借款利息，已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下，双方经协商同意，借款期限提前到期，并将对账确认的借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务内容亦作出了约定。本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。由于《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》签订时，双方之间的部分借款已经到期，其余部分借款双方当事人一致同意提前到期，在此情况下，双方经协商一致终止借款合同关系，订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，将对账确认的借款本息转变为已付购房款。该《商品房买卖合同》并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。《商品房买卖合同》及与其相关的《预售商品房补充协议》、《承诺书》的内容均表明，汤龙等四人具有实际向彦海公司购买案涉房屋的真实意愿，彦海公司亦具有向汤龙等四人出售该房屋的真实意愿。当事人的上述交易安排，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。尽管案涉购房款的支付源于当事人之间曾经存在的借款合同关系，但尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。藉此，对彦海公司所持根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，本案《商品房买卖合同》、《预售商品房补充协议》应认定为无效的主张，本院依法亦不予采信。彦海公司虽主张双方之间部分借款关系涉嫌犯罪，现正在公安机关处理过程中，但就该主张，彦海公司未提供证据证明，对其该项事实主张，本院难以采信。彦海公司据此申请本案延期审理，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条之规定，对其申请，本院依法不予准许。彦海公司主张案涉房产的实际价值为8亿元，远高于《商品房买卖合同》约定的买卖价格，因而显失公平，侵犯了彦海公司其他债权人权益。就案涉《商品房买卖合同》签订时存在显失公平的事实，彦海公司于二审中提交的16份证据，不足以证明其所持主张，就该事实彦海公司亦未提供其他证据予以证明。且若彦海公司认为该交易价格显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，应依法行使撤销权，现彦海公司仅以价格显失公平为由主张合同无效，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。
关于彦海公司主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本案属于当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的情形，应当按照民间借贷法律关系审理的问题。本院认为，本案作为二审案件，原则上不适用上述司法解释的规定。而且依前所述，案涉《商品房买卖合同》是在借款到期后，双方当事人经协商对账后签订的，目的在于将双方之前的借款本金及利息转变为购房款，由原出借人向借款人购买标的房屋，而并非为借款合同提供担保，故本案情形亦不属于上述司法解释第二十四条规定的适用情形。彦海公司所持本案应按照民间借贷法律关系予以审理的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。
二、彦海公司是否应当向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元及律师费416300元
在确认《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》真实有效的情况下，原则上应当按照合同约定确定双方当事人之间的权利义务关系。但在本案中，双方当事人均认可该《商品房买卖合同》系在双方原借款合同关系基础上达成，且彦海公司提出双方在合同中确认的欠款数额，包含了汤龙等四人计算的高额利息。鉴于双方当事人均认可对账确认的欠款数额，包含了借款本金及利息，在当事人将该欠款转化为已付购房款，并请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订《商品房买卖合同》等方式，将违法高息合法化。
二审中，经询问双方当事人，均认可《预售商品房补充协议》中确认的汤龙等四人已付房款361398017.78元，系根据汤龙等四人一审中提交的两份对账单显示的借款本息余额合计351398017.78元，加上王洪刚承担的彦海公司对案外人李静的债务1000万元所得。经查，汤龙等四人于一审提交的2014年6月18日《甘彦海客户对账表》和2014年7月10日《甘彦海利息明细表》载明，双方之间借款利息系分别按照月利率3%、3.5%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。以此计算，上述对账表及明细表所计算的借款利息的利率，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人通过上述对账确认的欠款数额，本院依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于双方当事人上述对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为《商品房买卖合同》的购房人，尚未足额支付合同约定的361398017.78元首期购房款。本院认为，虽然《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》明确约定了彦海公司交付房屋的时间为2014年9月30日，但应当认为，该交房义务系以汤龙等四人支付首期购房款361398017.78元为履行前提。在汤龙等四人尚未足额支付首期购房款361398017.78元的情况下，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。鉴此，汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决仅依据双方合同约定和对账确定的金额，认定汤龙等四人已经依约履行支付首期购房款义务，彦海公司逾期交付房屋构成违约，并据此判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。
汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案二审判决书，[最高人民法院（2015）民一终字第180号]；汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一审民事判决书，[新疆维吾尔自治区高级人民法院 （2015）新民一初字第2号]。
从合同的成立是否须交付标的物的角度，合同分为诺成性合同与实践性合同。前者是指当事人各方的意思表示一致的即成立的合同；后者是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。
关于以物抵债协议属于诺成性合同还是实践性合同的问题，司法实践中存在不同的认识，最高法院的裁判观点亦存在着变化。2012年最高法院以公报案例的形式确认以物抵债协议的性质为实践性合同，而2017年最高法院发布的第15批指导性案例之案例72已经将以物抵债协议确认为诺成性合同。由于是指导性案例，此后法院审判类似案件时应参照适用。
一、认定以物抵债协议为诺成性合同的案例（案例1-案例3）
案例1：深圳市湘钢实业有限公司与深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷一案再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申3384号]认为，“据原判决查明的事实，科盛达公司与湘钢公司于2007年7月3日签订案涉合同约定：对于科盛达公司在深圳市蛇口渔业二村A2地块宗地号K704-17地段土地上兴建的楼宇，湘钢公司自愿购买其第五层，建筑面积为1023.16平方米，第六层至第十层建筑面积为4538.7平方米，合计5561.86平方米；双方同意上述楼宇单价为4000元/平方米，合计13672000元整；科盛达公司以该面积楼房抵付湘钢公司的所欠钢材款13672000元，如科盛达公司在土地证下发后十日内将欠款及原钢材购销合同的违约金付清，湘钢公司同意科盛达公司将楼收回；科盛达公司无权单方终止合同，将楼宇出售他人，出售之款不足以还清湘钢公司之款时，湘钢公司可向科盛达公司追索。上述合同系当事人双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，原判决认定合同有效并无不当。案涉合同签订后，因案涉房屋未进行竣工验收、未办理初始登记手续，尚未具备过户登记至湘钢公司名下的条件，在科盛达公司于2013年6月3日被深圳中院受理破产清算时，上述案涉合同尚未履行完毕，案涉房屋的所有权并未转移登记至湘钢公司名下，湘钢公司对案涉房屋并不享有物权，该公司有关科盛达公司已经认可案涉房屋归湘钢公司所有的主张没有事实和法律依据。”
案例2：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终484号]认为，“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。”
案例3：甘肃省石油供销总公司与兰州市红古区人民政府、兰州市红古区红古乡人民政府以资抵债协议纠纷上诉案[最高人民法院 (2007)民二终字第148号]认为，“本案的纠纷是因履行《产权整体移交协议书》及《补充协议》而发生的。供销公司与红古乡政府之间签订的《产权整体移交协议书》及《补充协议》，具有以资抵债的性质，双方意思表示真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。供销公司认为该协议是无效协议的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。双方签订上述合同后，红古乡政府便将焊材厂及其技术交付给供销公司，供销公司已实际接管、经营焊材厂。供销公司以协议没有公证、企业工商登记手续没有变更为由否认合同的效力，本院亦不予支持。”
二、认定以物抵债协议为实践性合同的案例（案例4-案例6）
案例4：成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案[最高人民法院 (2011)民提字第210号，载于《最高人民法院公报》 2012年第6期（总第188期）]认为，“本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定‘以地抵债’的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481.55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481.55万元的金钱债务。据此，招商局公司是成都港招公司的债务人，进而是武侯国土局的次债务人。根据合同法第七十三条以及本院《合同法解释（一）》第十一条、第十三条之规定，因为成都港招公司既未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，又未以诉讼或者仲裁方式向招商局公司主张已到期债权，致使债权人武侯国土局的债权未能实现，已经构成合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害’，因此，武侯国土局有权代位行使成都港招公司基于《债权债务清算协议书》而对招商局公司享有的合法金钱债权，但该代位权的行使范围应以其对成都港招公司的债权即注册资金不实的21 441 941元范围为限。”
案例5：丁正祥与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷申诉、申请民事裁定书[江苏省高级人民法院 (2016)苏民申6514号]认为，“案涉借款到期后，丁正祥与恒生富通公司又签订2013年10月30日协议，约定在恒生富通公司未还款的情况下，将借款本息转为购房款，用于网签备案涉案商品房。该约定实际表明案涉借款到期后，双方达成了以物抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成，协议处于成立未生效的状态，当事人可以选择不履行，双方仍应按原有法律关系确定权利义务。本案中，案涉2套房屋办理的网签登记不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于恒生富通公司。现恒生富通公司已进入破产重整程序，丁正祥申报债权称要求拿房，恒生富通公司管理人对该申报债权不予确认，不同意按商品房买卖合同确认丁正祥债权，表明恒生富通公司已不同意以案涉2套房屋抵偿借款债务，丁正祥与恒生富通公司之间的权利义务应按照原有的民间借贷关系来确定。一审中，法院已向丁正祥释明其与恒生富通公司之间系民间借贷法律关系，丁正祥仍坚持按商品房买卖关系主张权利，故一、二审判决驳回其诉讼请求，并无不当。”
案例6：彭银平、张金宏与南通盛唐置业有限公司确认合同有效纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00243号]认为，“案涉借款到期后，彭银平和吴龙生与盛唐公司又签订2012年8月22日的《协议书》，约定在盛唐公司到期不还款的情况下将上述十四套房屋抵偿盛唐公司所欠借款，并就其中的九套房屋于2012年12月6日彭银平及张金宏和盛唐公司重新签订了《商品房买卖合同》。该行为表明债务清偿期届满后双方达成了以物抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案中，虽然案涉九套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于盛唐公司。盛唐公司已进入破产重整程序，彭银平与其丈夫张金宏申报债权称其要求拿房，盛唐公司管理人对该申报债权不予确认，不同意将九套房屋交付给彭银平，表明盛唐公司已不同意以案涉九套房屋抵偿借款债务，彭银平与盛唐公司之间的权利义务应按照原有的民间借贷关系来确定。盛唐公司已进入重整程序，彭银平、张金宏关于要求拿房的申报债权被否认后，其可以提起诉讼要求确认债权，如其所列诉讼请求为要求确认案涉九套房屋所有权归其所有，人民法院应向其释明按照原民间借贷关系主张权利，如彭银平、张金宏不变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。因在当事人选择不履行具有实践性的以物抵债协议的情况下，当事人的权利义务处理不涉及商品房买卖合同效力问题，彭银平、张金宏认为一、二审法院应支持其确认该合同有效之诉讼请求的申请再审理由，不能成立。”
