来源：法信

　　裁判规则

　　1.建设工程施工合同存在备案合同和存档合同两个版本，当事人双方在发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　案例要旨：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

　　案号：(2007)民一终字第74号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：《最高人民法院公报》2008年第8期(总第142期)

　　2.未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不能作为结算工程款的依据——青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案

　　案例要旨：对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同;未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。

　　案号：(2008)青民一终字第602号

　　审理法院：山东省青岛市中级人民法院

　　来源：《人民司法·案例》2009年第14期

　　3.黑白合同均无效时，应以实际履行的补充协议等文件作为结算依据——通州建总集团有限公司诉南京华光房地产开发有限公司建设工程施工合同案

　　案例要旨：招标人与投标人串通投标所签订的建设工程施工合同因违反法律的规定而无效，经备案后仍属无效。合同无效后，因双方在合同中约定的工程结算也不是双方的真实意思表示，不应以备案合同作为结算依据。双方备案后签订的补充协议系私下签订，其内容构成了对备案合同的实质性内容的变更，应属黑合同，亦应被认定无效。此时，应以实际履行的补充协议等文件作为结算依据。

　　案号：(2011)宁民终字第643号

　　审理法院：江苏省南京市中级人民法院

　　来源：《中国审判案例要览》(2012年商事审判案例卷)

　　4.建设工程所涉施工合同均无效时，应综合考虑并参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款——汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　案例要旨：双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。

　　案号：(2011)民一终字第62号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：《人民法院报》2014年1月16日第6版

　　专家观点

　　一

　　出现“黑白合同”，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

　　如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算?在招投标的工程价款结算纠纷案件中，对一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢?这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更为“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

　　本规则中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力;之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑到备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施;此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。

　　(摘自《最高人民法院民事裁判规则详解》，杨心忠编著，人民法院出版社2015年版)

　　二

　　对“备案的中标合同”的理解

　　我们认为，建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”的情形，目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》第二十一条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”的情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指在履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。

　　“备案的中标合同”应具备以下条件：

　　一是应当招标的工程项目。《招标投标法》第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。

　　二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。

　　三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同;如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同(中标合同)记载内容不一致，应以后者为准。

　　(摘自《建设工程合同纠纷裁判思路》，王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾，法律出版社2015年版)

　　三

　　当事人就同一建设工程签订“黑白合同”，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，该规定适用的前提之一是黑合同必须是对备案的中标合同的实质性背离

　　建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订以后，由于履行期限较长、变化较大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题进行补充、变更十分正常，也是必需的。这些补充和变化是否构成对白合同的实质性变更，考验着法官的智慧。根据多年的审判经验和《建设工程施工合同解释》的规定精神，认定实质性背离，应把握好三点：

　　第一，内容一般只涉及合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分，对其他合同内容的变更，一般不宜认定为是黑合同。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为黑合同。

　　第二，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，尽管不是对白合同的直接变更，但属于新的变更方式，一般应当认定。

　　第三，变更要达到一定的程度。如果是幅度很小的变更，一般不应认定为黑合同。但具体多少幅度才算构成黑合同，没有统一的标准，需要根据各地的情况、司法实践和个案加以认定。

　　如果黑合同的内容与白合同不一致，但是并未构成对白合同实质性内容的违反或背离，属于合同变更，是合同自由原则的表现。只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，不应被认定为黑合同，而应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。

　　(摘自《建设工程合同纠纷司法实务研究》，林文学，法律出版社2014年版)

　　相关法律

　　1.《中华人民共和国建筑法》(2011修正)

　　第十六条 建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。

　　建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。

　　2.《中华人民共和国招标投标法》

　　第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

　　(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

　　(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

　　第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

　　3.《中华人民共和国合同法》

　　第二百七十一条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

　　4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》

　　三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

　　6.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

　　第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

　　法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。