救 赎

　　业务精英，涉嫌贪污三万余元

　　1971年6月，张林(化名)出生于安徽省枞阳县一个偏僻的农村里，父母都是老实巴交的农民。张林自幼聪明好学，成绩优异，1997年,大学毕业后被分配到安庆市某卫生防疫部门工作。工作期间，张林爱岗敬业、业绩突出很快便成功业务骨干，并委以重任。然而，由于平时疏忽对法律知识的学习，廉洁自律的思想意志逐渐产生了动摇，一时糊涂，犯下了不可饶恕的罪行——

　　2005年—— 2006年下半年，张林所在疾控中心对安庆市某三所学校学生进行体检和身体健康评价。体检、评价结束后，时任疾控中心某科室负责人的张林私自开具非财务认可的收费收据到中学收取三次体检费和健康评价费，扣除部分支付校方的劳务费及校医“辛苦费”，张林实收现金32722元，张林未将此款上交本单位财务入账，而是采用私自截留的手段，非法占为己有。2007年，当地检察机关在查处其他一起经济案件时，发现张林有经济问题嫌疑。经依法询问，张林主动交待了自己所涉嫌的犯罪事实，并主动退出全部赃款。2007年9月1日，张林因涉嫌贪污被公安机关刑事拘留;9月13日被取保候审。

　　聘请律师，为了妻儿期盼的眼神

　　2008年4月16日，安庆市大观区人民检察院向大观区人民法院提起公诉，指控被告人张林身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，采取私自截留的手段，非法侵吞公款32722元，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。

　　案发后，张林一直生活在深深的自责与悔恨之中——对不起党和国家的培养，对不起单位领导的厚爱，更愧对妻子与女儿。取保候审期间，张林只有靠拼命工作来缓解内心的压力。每次回到家中，当看到女儿笑脸相迎的时候，张林心里就流着酸楚的泪。张林深知：女儿才读小学，不知道爸爸所犯的错误。“当女儿总是以爸爸为骄傲的时候，自己内心却是另一种煎熬。”

　　贤惠的妻子没有太多的埋怨他，而是默默地鼓励他，希望他能够勇于面对现实，敢于承担起依法应当承担的责任，从自责的阴影的走出来。

　　2008年5月15日，在妻子的陪伴下，张林聘请程玉伟律师担任其辩护人，请求程律师能在法律的范围内，争取法院能对张林宽大处理——免于刑事处罚，给他一次改过自新、从新做人的机会!否则，一旦判处刑罚，不仅会丢掉十年寒窗换来的工作，更主要的是，妻子一人如何肩负起独自抚养孩子的重任?

　　接受委托后，程律师本着自己一贯勤勉尽责的办案风格，到法院进行翔实深入地阅卷并查阅相关法律法规，力争有所突破，力争案件有个满意的结局。然而，程律师的心情并不轻松——被告人张林对自己贪污32722元的犯罪事实供认不讳，贪污罪无疑是成立的。虽然被告人张林有投案自首情节并且全部退出赃款，但是，根据《安徽省高级人民法院关于审理贪污、受贿、挪用公款犯罪案件依法正确适用缓刑和免予刑事处罚的意见》：“国家工作人员贪污、受贿数额五千元以上不满五万元，犯罪情节较轻，能如实供述、积极退赃，确有悔改表现的，可以适用缓刑。”

　　“国家工作人员贪污、受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免予刑事处罚。”

　　“国家工作人员贪污、受贿数额在一万元以上，除具有法定免除处罚情节的，不得免予刑事处罚。”，

　　因此，本案中，被告人张林贪污32722元、有自首和退赃情节，但依法仅能从轻处罚、适用缓刑，而不能免予刑事处罚——除具在宣判前有法定免除处罚情节。

　　作为律师，程律师清楚，所谓“法定免除处罚情节”主要是指《刑法》第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”也就是说，除非被告人张林在法院判决前有立功表现，而且必须是“重大立功表现”，才可以依法免除处罚。然而，对于一向安分守己、不谙世事的被告人张林而言，何以能够“揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件”?因此，在判决之前，如果没有其他特殊情况，是不可能有“立功表现”的，也就是说，免予刑事处罚的希望很渺茫!

　　汶川地震取保候审期间去救灾

　　2008年5月12日，四川汶川发生里氏8.0级地震，举世瞩目，全国人民众志成城，迅速投入到抗震救灾中。为支援灾区，安徽省卫生厅下发关于组队赴川开展救灾防病工作的通知。张林原是安庆市人禽流感疫情应急处理和应对流感大流行工作技术指导组成员，也是安庆市突发公共卫生事件专家指导咨询委员会成员，还是安庆市市级公共卫生应急队伍第二小分队的分队长，当他从电视、网络上看到四川地震灾区房屋倒塌、道路损毁、人员伤亡的惨状后，内心便有一种无言的冲动——很想为千里之外的地震灾区人民做些什么。因此，在获悉省卫生厅下发关于组队赴川开展救灾防病工作的通知后，张林主动请缨，在安庆市第一个报名参加，准备于5月22日至6月12日奔赴四川省什邡市马井镇，开始了为期20天的救灾防病工作。但由于自己是一名被取保候审的被告人，未经执行机关批准不得离开所居住的城市。于是，在程律师的协助下，书面向安庆市大观区人民法院进行申请。　5月20日，安庆市大观区人民法院特事特办，以《刑事裁定书》的形式，决定对被告人张林贪污一案中止审理。

　　5月24日中午，张林和安庆市卫生防疫小分队一行10人顺利抵达四川驻地。在随后的22天里他们组织开展了环境消毒、灭蝇灭鼠、健康教育，制定专题防疫方案等工作，心灵一次次得到净化。

　　由于专业基础扎实，业务技术过硬，到达灾区后，张林立即被安徽省卫生防疫总队指定为救灾防病业务技术负责人之一。张林针对灾后疾病预防控制工作重点和难点，努力结合当地自然条件和生活现状，在深入开展流行病学调查和应急处理工作的基础上，组织编写了《什邡市马井镇震后灾民集中安置点卫生管理工作意见》以及近10项专题防疫方案，为实现“大灾之后无大疫”的工作目标提供了技术保障。

　　在此期间，张林还根据灾后防疫工作需要，迅速组织开展了环境消毒、灭蝇灭鼠、健康教育等重点工作，据不完全统计，以张林为组长的“消杀灭”小组，累计消杀面积约2.67万平方米，指导消杀1.77万平方米。为掌握当地鼠情，防止鼠传播疾病的流行，在没有鼠种监测专门器械的情况下，他创造性地提出用“鼠迷法”开展鼠密度监测。

　　张林所负责的社区没有发生一起传染病疫情和突发公共卫生事件，其突出的工作表现受到当地政府的充分肯定。6月12日，张林所在的安庆市抗震救灾卫生防疫队荣获中华全国总工会授予的“工人先锋号”称号。

　　恢复审理 抗震救灾表现成焦点

　　2008年7月24日，鉴于被告人张林赴四川汶川地震灾区组织开展救灾防病工作已经结束，安庆市大观区人民法院依法裁定恢复对对被告人张林贪污一案审理，决定于7月28日，公开进行审理。

　　在开庭前的日子里，当程玉伟律师从《安庆晚报》《安庆日报》上看到张林所在的安庆市抗震救灾卫生防疫队荣获中华全国总工会授予的“工人先锋号”称号时，程律师眼前一亮、顷刻看到了认定张林为“重大立功”、进而免予刑事处罚的希望!于是，程律师在庭前进行了大量的准备工作，向张林所在的单位、卫生局等部门收集了翔实的证明张林一贯表现、参加四川抢险救灾、表现突出的相关证据材料，为争取法院认定张林为“重大立功”、进而免予刑事处罚提供事实依据。

　　7月28日，被告人张林贪污一案在安庆市大观区人民法院公开审理。法庭上，“抗震救灾先进”能否认定为“重大立功”成为控辩焦点。

　　公诉人明确表示，应以贪污罪追究张林的刑事责任，“抗震救灾先进”不能认定为“重大立功”，但在量刑时可酌情考虑在抗震救灾中的表现。

　　张林的辩护人程玉伟律师则认为，张林本次犯罪是初犯，主观恶性较小;主动投案自首，认罪态度较好;案发后，在家人的配合下，积极退赃，退还了全部涉案赃款，最大限度地减少了单位的损失，且征得受害单位疾控中心的书面谅解;本案是适用最高人民法院最高人民检察院司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》来审理的，被告人张志平自愿认罪，依法应从轻、减轻处罚。

　　同时，程律师还一针见血地指出现行法律的漏洞：现行《刑法》仅将羁押在看守所的、没有判刑的犯罪嫌疑人(被告人)到案后有检举、揭发他人犯罪行为、提供侦破其他案件的重要线索;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人规定为立功，没有将取保候审的犯罪嫌疑人(被告人)在取保候审期间抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的和对国家和社会有其他重大贡献的明确规定为立功;而《监狱法》第二十九条却将服刑期间的罪犯在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的、对国家和社会有其他重大贡献等情形规定为立功表现并可以依法减刑。也就是说，如果机械的适用现行法律，那么，由于被告人张林是即将判刑的被告人，而不是已经判刑、正在服刑的罪犯，即便他在抗御自然灾害中，有突出表现的，对国家和社会有其他重大贡献，也无法认定为“重大立功”，但如果他是正在服刑的罪犯，倒可以认定为“重大立功”并可以依法进行减刑——显然，两部法律存在矛盾。但从“重大立功表现”的内涵和实质，不能仅将犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为、提供侦破其他案件的重要线索;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人理解为立功。从法理上讲，取保候审的犯罪嫌疑人(被告人)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的以及对国家和社会有其他重大贡献的情节也应认定为立功。因此，被告人张林在抗御重大自然灾害——支援四川地震救灾防疫中，有突出表现，为安庆市抗震救灾卫生防疫队赢得全国总工会授予的“工人先锋号”起到关键作用，对国家和社会具有重大贡献，应当认定为有重大立功表现，依法应免除被告人张林的刑事刑罚。

　　媒体关注，抗震“有功”能否“折罪”?

　　2008年7月29日，《新安晚报》以《涉嫌贪污嫌犯抗震“有功”能否“折罪”?》为题，对张林涉嫌贪污一案进行详细的报道，7月30日，又以《“有功”嫌犯自述心路历程》《一起案件引发的“砖头战”》为题进行追踪报道，“一石激起千层浪”，《新华网》《法制日报》等全国各大媒体纷纷进行转载报道，众说纷纭、观点各异——

　　有人质疑张林是在事发后幡然悔悟，希望通过种种具体行为实现自我救赎?还是对犯罪行为毫无认识，仅仅是为了减刑而“作秀”?或在“高人”的指点下进行一种自我运作?

　　有人认为抗灾立功减刑有先例，为了体现宽严相济的刑事司法政策，应当为犯错者保留新生机会 ……

　　其中，《南方日报》2008年08月01日刊登的署名为洪丹所写的《法律终极目的何在?》尤为中肯、典型。全文如下：

　　安徽省安庆市疾控中心一名应急工作人员张某涉嫌贪污，在取保候审期间赴四川抗震救灾，其所在的安庆市抗震救灾卫生防疫队获得全国总工会授予的“工人先锋号”称号。这一荣誉称号能为他“置换”成刑事审判中的立功吗?法庭上，“抗震救灾先进”能否“将功折罪”成为关注焦点。

　　犯罪嫌疑人能否以此“将功折罪”，自然不是众口说词所能解决的问题。有网友的意见提得好，讨论这个问题是否多余?依法办事不就得了。按照现行《刑法》，犯罪嫌疑人成就“ 立功”的条件是:有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，所谓“重大立功表现”是指在上述情节上的重大立功。很明显，如果严格地适用上述条款，张某作为一名未判刑的犯罪嫌疑人，并不存在“重大立功”的从轻量刑情节。然而，这一“工人先锋号”称号却能成就针对已在押人员的减刑情节。因为法律明确规定，在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的，视为重大立功表现，应当减刑。简言之，只能先把张某判刑了，然后再按照减刑手续办理，但如果真按此操作，除了难以承担“迂腐”的责难，更浪费了本已稀缺的司法资源。

　　到底功能不能抵过?或者法律之外还存在什么标准?要解决这两个问题必须先回答———法律的终极目的是什么?是为了有冤报冤，有仇报仇，让犯错者赔掉一切，或为了追求一种理论上的绝对公平，还是最大限度地降低社会伤害成本?备受关注的彭州女孩廖婷婷捂死患精神病六年的孪生妹妹案，近日成都中院作出终审判决，维持了一审法院的判决。这意味着，一审从轻判处其有期徒刑三年，缓期五年执行的宣判，成为了最终生效判决。法院“判三缓五”的轻判引发了热议，有代表性的意见是，廖婷婷毕竟是错杀了一条人命，难道她妹妹的性命就不值得珍惜么?生命是可贵的，谁都不能以任何理由予以剥夺，所以廖婷婷所犯的故意杀人罪确凿无疑，有弹性的只是在法定范围内的从轻因素考虑，毫无疑问，此案中并无适用法律条款上的硬伤。只要程序合法，法官判案的勇气值得我们尊重。选择轻判，是法律对这个本已疲惫不堪的家庭的妥协。

　　法律永远不是第一位的。法律只是一种手段，通过法律我们构建想要的理想社会，所有人在规则下行事，而终极目的就在于最大限度地降低社会伤害成本。如果单纯为了执法而执法，这将是法治路上一个最大的误区。信仰法律，并不意味着要愚忠于法律。轻判案例在国外并不罕见，法律背后有许多当事人自身无法承受的现实之重，但为何在我国却引起连番呼声?原因在于，在我国司法状况并不理想的今天，民众时常难以辨别什么是法律合理的妥协，哪些又是法律不合理的让步，既然难辨真伪，还不如一网打尽来得干脆。

　　法律在追求终极目的的过程中时常需要向现实妥协。判处廖婷婷入狱将使她的家庭陷入困顿，而本案中的张某犯罪情节并不严重，将功抵过也是常理之中。如果非要苛求，那将是手段与目的的本末倒置。

　　面对媒体的众说纷纭、褒贬不一，程玉伟律师又火速精心写了《辩护词(二)》，从法学理论、司法实践、媒体报道等方面就被告人张林在取保候审期间赴四川抗震救灾有突出表现是否属于对国家和社会有其他重大贡献的情节、是否能认定为重大立功、是否能能结合被告人张林所具有其他法定和酌定从轻、减轻、刑罚的多种情节来决定是否免除处罚，详尽地发表自己的辩护意见，并复印相关典型案例、专家评论材料，提供到大观区人民法院，恳请法院能综合考虑、作出正确的定性和公正的判决。

　　法院判决 重大立功免于刑事处罚

　　由于本案案情复杂，法院非常慎重。等待判决的日子是漫长而焦虑的——吉凶难测、前途未卜。但是，无论结果怎样，作为律师，程玉伟律师觉得自己问心无愧——为了维护当事人的合法权益，他尽心尽力了!

　　2009年7月17日，安庆市大观区人民法院作出《刑事判决书》，认为：被告人张林身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，采取私自截留的手段，非法侵吞公款32722元，其行为已构成贪污罪。被告人张林因形迹可疑在接受检察机关询问时，主动交代自己的罪行，系自首。被告人张林积极参与抢险救灾，在参加“安徽省卫生防疫救援队”赴四川省汶川地震灾区的救灾防病工作中，成绩突出，表现优秀，对国家和社会有重大贡献，依法应当认定为重大立功表现;且被告人张林自愿认罪，退出全部赃款，依法对其免于刑事处罚。遂判决：被告人张林犯贪污罪，免于刑事处罚。

　　判决下达后，检察院没有抗诉，被告人张林没有上诉，判决现已发生法律效力。

　　接到判决，程律师欣慰地笑了……

　　(此文收录《中国当代律师经典案例》)