吉林市斗星房地产开发有限公司与郑X臣、郑X金
执行异议案
辩论要旨：执行标的物系“在建工程”，不属于《城市房地产管理法》第二条规定的房屋，人民法院将在建工程拍卖并裁定给申请执行人没有法律依据;尤其当涉案在建工程没有任何合法手续，属于违法工程的情况下，依法不得拍卖和变卖。否则将在建工程以流拍价执行给申请执行人违反了《城市房地产管理法》第38、39条，《城市房地产开发经营管理条例》第20条、9条，《拍卖法》第8条规定，构成执行违法;即使涉案在建工程依法可以转让的话，由于申请执行人没有房地产开发资质，人民法院将执行标的物直接执行给申请执行人抵债，也构成违法。
背景介绍：
原告郑X臣、郑X金诉被告吉林市斗星房地产开发有限公司【下称斗星公司】工程款纠纷一案经长春市中级人民法院审理并判决〔判决书案号(2004)长民一初字第172号〕后，现该案在长春市中级人民法院执行局执行。2005年10月6日，该局作出强制执行裁定〔(2005)长执字第46-2号〕，裁定称：“申请执行人与被执行人吉林市斗星房地产开发有限公司欠工程款纠纷执行一案，本院依法查封了执行人位于吉林市遵义西路朋程小区朋程大厦(系在建工程，建筑面积11，506.21平方米)并委托评估、拍卖机构予以变价，拍卖机构依法进行三次拍卖，因无人竞买而流拍，第三次流拍价为595万元。现申请执行人同意以第三次流拍价接收该财产。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条之规定，裁定如下：一、位于吉林市遵义西路的朋程大厦(系在建工程，建筑面积11，106.21平方米)归申请执行人所有，由申请执行人办理相应手续;二、上述在建工程朋程大厦按第三次流拍价595万元，冲减被执行人债务额，剩余债务由被执行人继续偿还。”裁定生效后，申请执行人便接管了该在建工程。当时，由于斗星公司法定代表人杨凤翔涉嫌虚报注册资本被限制人身自由达一年七个月，公司处于瘫痪状态，公司公章被建设行政主管部门扣留，公司失去法人意志，对长春市中级人民法院当时的执行情况一概不知。现在公司法定代表人获释后重新主持公司日常工作，经审查长春市中级人民法院相关的执行法律文书和执行措施，异议人聘请作者作为代理律师，经分析认为，长春市中级人民法院上述执行裁定完全违法，极大的侵害了异议人的合法权益，非法侵吞了异议人财产达1800余万元。2007年9月，斗星公司向长春市中级人民法院书面提出执行异议，强烈要求执行法院立即撤销〔2005〕长执字第46-2号裁定书，恢复异议人对朋程大厦的所有权，并赔偿由此给异议人造成的经济损失。但是，非常遗憾，异议人始终没有得到长春中院的答复。为维护异议人的合法权益不受非法侵害，斗星公司委托作者向法院提出执行异议，请求依法纠正长春中院的执行违法行为。长春中院主持召开了听证会，同时邀请人大代表参加了旁听。人大代表在听证会上发表了自己的意见，认为斗星公司代理人在听证会的辩论发言有事实依据，也有法律依据，建议法院以事实为依据，以法律为准绳，秉公处理，保护当事人的合法权益。现该案仍然在处理中。
关于被执行人吉林市斗星房地产开发有限公司与申请
执行人郑X臣、郑X金执行异议案件听证会上为斗星公司
辩论主旨发言
一 本案涉及的执行标的物系“在建工程”，不属于《城市房地产管理法》第2条规定的房屋，长春中院将在建工程拍卖并裁定给申请执行人没有法律依据。
在建工程不是完整的建筑物，属于没有经过验收合格的合法的建筑物和构筑物，因此不是《城市房地产管理法》调整的可以进入市场交易的房屋，因此依法不能进行拍卖或者变卖。无论是《民事诉讼法》，还是最高人民法院关于执行拍卖、变卖的相关司法解释都没有就在建工程可以进行拍卖、变卖的法律规定。
二 本案涉及的在建工程没有任何合法手续，属于违法工程，依法不得拍卖和变卖。
根据《中华人民共和国规划法》《土地法》《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》的规定，城市房地产开发应当取得规划许可证，建设用地许可证，土地使用证，施工许可证等必要手续。而该在建工程根本没有办理和取得上述手续，属于地地道道的违法工程，长春中院将这一违法工程变价执行给申请执行人更是违法。
三 长春中院将在建工程以流拍价执行给申请执行人，违反了《城市房地产管理法》第38、39条，《城市房地产开发经营管理条例》第9条、20条，《拍卖法》第8条规定，构成执行违法。
由于在建工程不是依法竣工的房屋，不能进行房地产转让，长春中院将该在建工程执行给申请执行人，其性质属于项目转让。
《城市房地产开发经营管理条例》第20条规定“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条、39条规定的条件。”
《城市房地产管理法》第38条规定“以出让方式取得土地使用权，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。”
《城市房地产管理法》第39条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”
《拍卖法》第8条规定：依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。
《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定：房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。
事实上，朋程大厦项目开工建设，我公司没有缴纳土地出让金，也没有取得土地使用证，按照《城市房地产开发经营管理条例》第37条规定，不得对外转让。
在未缴纳土地出让金之前，其土地的性质仍然属于划拨用地，朋程大厦在建工程，贵院在委托拍卖之前，应当按照《拍卖法》第8条，《城市房地产管理法》第39条规定，履行政府审批的前置程序。但是，贵院在没有经过政府审批的情况下，对朋程大厦在建工程擅自进行三次拍卖，构成违法。
申请执行人，其主体属于自然人，并没有房地产企业开发资质，不符合房地产项目转让的主体资格条件，长春中院将朋程大厦在建工程项目直接执行该申请执行人，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第9条的规定。
四 退一步，即使朋程大厦属于可以转让的房屋的话，那么长春中院将其执行给申请执行人抵债，也构成违法。
以房屋抵债，是一种房地产转让行为。《城市房地产管理法》第37条规定：未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。
朋程大厦系在建工程，没有竣工验收合格，更没有进行房屋产权初始登记，没有取得房屋所有权证书，因此依法不能转让。长春中院将其执行给申请执行人抵债，违反了《城市房地产管理法》第37条的禁止性规定。
五 长春中院以违法和明显不合理的流拍低价将朋程大厦在建工程抵债给申请执行人，极大的侵害了异议人的财产权。
由于长春中院确定的595万元的流拍价是经过三次非法拍卖未果而降价形成的，所以其本次确认的流拍价也是违法的。更让人不能接受的是595万元的变价极其偏低，如果无端执行给申请执行人，和抢劫没有什么区别。因为，朋程大厦的实际价值是2300余万元，其中，拆迁费用1100余万元，土地出让金400余万元，地上建筑物800余万元。长春中院确定的抵债价只是朋程大厦实际价值的四分之一。我们不得不惊讶和怀疑，长春中院执行局及其执行人员，何以如此大胆和枉法!
综上，异议人认为，长春中院在执行过程中，从委托评估，委托拍卖，变价执行等各个环节均构成违法，实际上帮助了申请执行人非法侵吞异议人财产达1800余万元，因此，异议人特向贵院申请，监督和纠正长春中院的执行违法行为，并返还属于异议人的财产，赔偿损失。否则，我们将不惜一切代价，坚决维护我公司的合法权益，以维护法律的公平、公正!
本案所涉及法律法规链接
《城市房地产管理法》第2条
在中华人民共和国城市规划区国有土地(以下简称国有土地)范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。
本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。
本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。
《城市房地产管理法》第37条 房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
《城市房地产管理法》第38条下列房地产，不得转让：
(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
《城市房地产管理法》第39条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
《城市房地产开发经营管理条例》第9条 房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。
《城市房地产开发经营管理条例》第20条 转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件。
《城市房地产开发经营管理条例》第37条 违反本条例规定，将验收不合格的房屋交付使用的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期返修，并处交付使用的房屋总造价2%以下的罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照;给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任;造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《拍卖法》第8条 依照法律或者国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。
委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人所在地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。
