《劳动合同法》立法亮点及企业应对措施之见解

　　作者：贵州慎行律师事务所 金家特

　　内容摘要：《劳动合同法》提出了“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的概念，该法的发布和实施，对劳动者和用人单位都将产生深远的意义和巨大的影响。面对该法的实施，劳动者将享有哪些新的权利，用人单位将如何规范企业劳动关系的管理将会是企业人事劳动部门关注的重点。本文将结合重点条文从该法律的立法背景、立法亮点并通过该法与《劳动法》的比较，提出企业将如何应对的一些见解。

　　关键词：劳动合同法 立法亮点 企业 应对措施

　　A little bit bright of《The Law of Labor Contract》and the opinions of

　　the reply measure of Business enterprise

　　Author : Jin Jia-t e , Gui zhou Tian zhi Law Firm

　　Abstract:《The Law of Labor Contract》put forward the concept of "set up with development harmony stable of labor relation", this law's Carrying out to workers and using person's units will produce profound meaning and enomous influence. Facing the implement of this law, the workers will possess which new rights, the point of the labor section of the business enterprise personnel concerning is that using person's units how to norm the management of business enterprise labor relation. From the lawmaking background of this law, and the bright of this law, and through this law comparing with 《The Law of Labor》,this text will combine a point ruling to put forward some verses that a business enterprise would ever reply.

　　Key Words: The Law of Labor Contract ， A little bit bright of lawmaking， Business enterprise ， Reply measure

　　一、《劳动合同法》立法背景及其实施的社会影响

　　1995年开始生效的《劳动法》实施迄今已经14年，随着经济的发展，新的经济主体和用工形式不断产生，劳动纠纷大量涌现，劳动立法的滞后与经济发展之间的矛盾日益彰显。来自劳动和社会保障部的统计显示：2006年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件31.4万件,与2005年相比，增幅为20.5%;其中劳动者提出仲裁申诉的案件占90%以上，而从案件处理结果来看，劳动者胜诉案件数量是用人单位胜诉案件数量的3.7倍。虽然《劳动法》在第三章“劳动合同和集体合同”中确立了我国的“劳动合同制度”，但作为一部综合性法律，该法还就促进就业、劳动安全、社会保障以及劳动争议处理等有关劳动关系基础性的问题作出了原则性规定，对劳动合同的相关规定显得概括而笼统。上述事实表明，用人单位侵犯劳动者合法权利现象严重，如何构建和谐稳定的劳动关系迫在眉睫。

　　2005年，全国人大常委会宣布《劳动合同法》列入当年立法计划。2006年，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，向全社会广泛征求修改意见。2007年6月29日，《劳动合同法》历经4次审议并大幅修改后，经十届全国人民代表大会常委委员会第二十八次会议表决高票通过，于2008年1月1日正式实施。

　　《劳动合同法》对《劳动法》中规定的“劳动合同制度”进行了完善和细化，同时针对现实生活中客观存在的用人单位不规范用工及由此引发的各种矛盾和问题加以规范，在劳动合同的适用范围、集体合同及劳务派遣等方面都有进一步发展，体现了对劳动者的特别保护。由于该法涉及到众多用人单位的用工管理和广大劳动者的切身权益，尤其是对用人单位不规范的用工形式予以制止，加重了企业违法用工的成本，因而倍受关注。从长远来看，该法的实施有利于建立和谐稳定的劳动关系，有利于企业健康成长与长远发展。

　　二、《劳动合同法》实施以前，用人单位不规范用工及逃避法律责任的具体表现

　　由于《劳动法》的立法缺陷及相关劳动行政部门管理的缺失，用人单位为节约生产成本，在劳动用工方面普遍存在不规范甚至违法现象，侵犯劳动者合法权利的现象比较严重。根广东省劳动部门抽样调查，在用工比较多的东莞地区100%的企业存在用人违规的现象。用人单位在用工方面存在着哪些不规范的现象，下面拟通过《劳动法》和《劳动合同法》做一简单的比较得出结论。

　　(一)、用工不签定劳动合同。劳动合同是用人单位和劳动者之间劳动关系存在的书面证据，部分用人单位在用工时不签劳动合同，其目的是为了掌握用工主动权，减少生产成本。虽然《劳动法》第16条第2款作出了“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，但是并没有规定用人单位未与劳动者签定劳动合同将要承担的法律责任，因此导致大量事实劳动关系的存在，而在劳、资双方发生争议时劳动者往往因为举证不能使案件难以被劳动仲裁部门受理。《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同”“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，加重了企业的违法成本，有利于劳动者合法权利的保护。

　　(二)、劳动合同期限短期化。《劳动法》规定用人单位在与劳动者签定劳动合同时应当约定“劳动期限”，但是对期限的长短却未作出约束，虽然劳动者可以与用人单位协商，但由于劳动者在订立劳动合同时往往处于弱式，协商也只能停留在形式上而已。用人单位为了掌握用人主动权以及在解除劳动合同时少支付甚至不支付经济补偿金，因而在与劳动者签定劳动合同时往往选择一年一签甚至一年多签的做法。该做法虽然在一定形式上使企业掌握了用工的主动权，然而劳动者往往对企业缺乏信任感和归属感，跳槽现象频繁发生，不利于企业人才的培养和储备。《劳动合同法》则作出规定，用人单位不续签到期劳动合同或解除劳动合同都要支付经济补偿金，且连续订立两次固定期限的劳动合同后，必须接受劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，从立法上避免了劳动合同短期化的不良弊端。

　　(三)、制定规章单位自做主。用人单位为了强化对劳动者的管理，往往从规章制度等方面对劳动者进行过分的约束，其中不乏“吃午饭限时、上厕所限次”等不合理内容。在用人单位欲提前解除劳动合同时，可以任意运用罚款或者单方制定的规章条款，劳动者的合法权利难以得到保障。尽管《劳动法》第89条规定“用人单位的劳动规章制度违反法律、法规的，由劳动行政部门给予警告，责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，但是该条款并没有从规章制度的制定程序上赋予劳动者参与的权利。《劳动合同法》规定，单位在制定劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应经职工代表大会或全体职工讨论，否则无效。该立法从规章制度的制定程序赋予了劳动者相应的知情权和提前介入权，有利于劳动者合法权利的保护。

　　(四)、违约金单位自由设定。用人单位为了实现对中、高级技术人才和管理人才的掌控，在给劳动者提供住房、办理户口等福利待遇时往往会附加设定一定的“服务期”和高额“违约金”，以此来约束劳动者长期为企业服务。该做法不利于人才的合理流动，也容易诱发劳、资双方矛盾的升级。为保护劳动者的自主择业权，《劳动合同法》明确限定，约定劳动者承担违约金的条件只有两种，即“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”或者“约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，除此以外，用人单位约定劳动者承担违约金均属无效约定。

　　(五)、试用期等同于白用期。《劳动法》规定了“试用期最长不得超过6个月”，“在试用期间(劳动者)被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”且不用对劳动者进行任何补偿。用人单位在与劳动者订立劳动合同时，往往选择签定最长的试用期(甚至有的单位在劳动合同中不约定合同期限，而仅约定试用期)。劳动者在被用人单位试用期间，因为惧怕被单位解除合同，尽管兢兢业业，但是试用期满，常常被企业以单方面制定的规章制度为由将劳动关系予以解除。由于劳动者在被试用期间工资没有保障，导致劳动者被反复试用的奇怪现象屡屡发生。《劳动合同法》实施后，试用期将不再是用人单位用功的“廉价期”甚至劳动者的“白干期”，因为该法规定了劳动者试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%(且不得低于当地最低工资标准)，试用期作为合同期，试用期用人单位解除劳动合同必须有正当理由且应该支付经济补偿金。

　　(六)、合同到期单位无须补偿。《劳动法》对用人单位解除劳动合同必须给予经济补偿的情形做了列举：①双方协议解除(劳动法24条);②劳动者患病或非因工负伤医疗期满解除;③劳动者不能胜任工作经培训及转岗仍然不能胜任工作;④客观情况发生重大变化导致原合同无法履行(劳动法26条);⑤单位破产整顿或者经营严重困难需要裁员(劳动法27条)。除了上述五种情形，用人单位解除劳动合同时无须对劳动者进行补偿。该立法的缺陷导致有的劳动者在用人单位工作十几年甚至几十年，为单位贡献了自己最宝贵的青春时期，当年龄偏大时，用人单位往往以合同到期为由解除双方签定的劳动合同，使年龄偏大的劳动者在此时往往处于比较尴尬的境地。《劳动合同法》将用人单位应当对劳动者进行经济补偿的情形由《劳动法》规定的5种上升到了18种：因用人单位的过错导致合同的解除的情形9种(劳动合同法38条);双方均无过错协商解除合同的情形1种(劳动合同法36条);劳动者非主观过错导致合同的解除的情形3种(劳动合同法40条);双方均无过错导致合同解除的情形5种(劳动合同法46条)。

　　三、《劳动合同法》立法上的创新与突破

　　《劳动合同法》除了弥补了《劳动法》在立法上的上述六大缺陷以外，在立法创新上也有颇多闪光之处，下面结合该法的有关条款稍做分析。

　　(一)、民办非企业职工有法可依。《劳动合同法》第2条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”在该条款中，明确提出了“民办非企业单位”的概念，为诸如民办学校、律师事务所等该类用人单位和与之形成劳动关系的劳动者之间适用劳动合同法奠定了法律依据。从立法本意来看，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用主体范围，适应了经济发展的需求和社会发展的需要，保护了在民办非企业用人单位劳动者的合法权利。

　　(二)、倡导签定长期劳动合同。鉴于用人单位为减少生产成本，劳动合同签订短期化，劳动者缺乏对用人单位的归属感，频繁“跳槽”的现实，《劳动合同法》从立法上倡导用人单位与劳动者之间签定“无固定期限”等长期劳动合同。“无固定期限”劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。签定“无固定期限”劳动合同，对劳动者而言，将拥有更多的择业自主权;对企业而言，如何留住劳动者则成了用人单位必须面对的现实。《劳动合同法》第14条提出了用人单位必须与劳动者签定“无固定期限”劳动合同的四种情形“①劳动者在该用人单位连续工作满十年的;②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的;④ 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”从长远来看，无固定期限等长期劳动合同的签定，有利于企业改善管理和人才储备，有利于培养员工对单位的归属感，有利于形成和谐和稳定的劳动关系。

　　(三)、拖欠工资职工可申请支付令。拖欠职工工资尤其是拖欠农民工工资已经是一个普遍的社会问题，劳动者通过劳动仲裁、法院起诉等方式维护自己的权利往往周期漫长且成本过高，因此每年年终劳动者通过跳楼、群体上访等极端手段讨要工资的事件时有发生。《劳动合同法》第30条规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”该条款赋予劳动者绕过仲裁、起诉的方式而直接申请法院执行以维护自己工资报酬权的权利，体现了对劳动者的特别保护，同时也是对用人单位恶意拖欠工资行为的坚决否定和严厉禁止。

　　(四)、明确劳务派遣的适用条件和范围。某些用人单位为节省生产成本，逃避为劳动者购买“养老保险”及“工伤保险”等责任，往往会先成立一家劳务派遣公司，然后再以“劳务派遣”的形式来达到用工的目的。因为劳务派遣运作方式的不规范，同工不同酬的现象比较严重，劳动者权利受到伤害时其合法权利难以得到及时和有效的保护。《劳动合同法》对劳务派遣的适用条件作出了规定，用人单位只有在“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上”才能采用劳务派遣这种用工形式。“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利(第63条)”，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者(第67条)。” 该法对维护被派遣劳动者的合法权利提供了有利的保障。

　　(五)、扣押证件档案，收取押金均属违法。用人单位在招用员工时，往往会采用扣押身份怔、学历证、资格证书和收取押金的形式来约束劳动者;在劳动者离开用人单位时，用人单位往往以扣押档案等形式来“惩罚”劳动者。《劳动合同法》对上述行为予以明令禁止。用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚(第84条)。《劳动合同法》实施后，用人单位通过扣押劳动者证件档案，收取押金等违法现象将会得到有力遏止。

　　(六)、行政部门不作为将承担赔偿责任。由于用工单位为促进当地就业、增加地方财政收入等作出了贡献，所以有的地方行政执法部门明知企业存在用工违规甚至违法等现象也不予查处。山西“黑砖窑”事件中，某些劳动行政部门及其工作人员的不作为引起了社会各界的高度关注。对此，《劳动合同法》规定，劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任(第95条)。该条款的立法本意是严惩劳动劳动行政部门的行政不作为，督促其从行政执法的角度加强对用人单位的监督和管理。

　　四、《劳动合同法》实施后，用人单位如何规范人事制度的管理

　　(一)、规范合同文本，注意集体劳动合同和个体劳动合同的签定。

　　所谓集体合同，又称团体协约、集体协议，是指工会或者职工推举的职工代表代表职工与用人单位依照法律法规的规定就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险福利等事项，在平等协商的基础上进行协商谈判所缔结的书面协议。而个体合同是指劳动者个人和用人单位就上述条款达成一致所签定的协议。无论是集体合同还是个体合同，都必须具备下列条款：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;③劳动合同期限;④工作内容和工作地点;⑤工作时间和休息休假;⑥劳动报酬;⑦社会保险;⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护;⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。除此以外，劳、资双方还可以就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项进行约定。在签定集体劳动合同时，用人单位应当与职工一方就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项进行协商，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。为了避免用人单位将来和劳动者发生法律纠纷，用人单位有必要将单位原有劳动合同进行清理，规范合同文本，做到在维护劳动者合法权利的同时避免不必要法律纠纷的产生。

　　(二)、建立工会组织，实行重大事项与工会协商机制。

　　工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。依照《工会法》相关规定：企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会;不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。《劳动合同法》赋予了工会更多的权利：集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立(第51条)，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会(第43条)，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定(第4条)。用人单位为确保制定的规章制度、集体合同等有关事项合法有效，必须在程序上先与工会进行协商确定，实行重大事项与工会协商机制，以保证上述行为合法有效，否则将来与劳动者发生纠纷时将有可能因程序违法而承担败诉的不利后果。

　　(三)、完善规章制度，建立和谐稳定的劳动关系。

　　因为《劳动合同法》对用人单位提出了更高的要求，用人单位此前单方制定的某些规章制度必然与现行法律相互抵触，因此用人单位必须组织有关人员对单位原有的规章制度进行清理整顿，确保规章制度的合法有效。《劳动合同法》规定用人单位可以解除劳动合同且不必进行经济补偿的前提是劳动者自身存在重大主观过错，具体情形有如下7种：①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;⑤因受到欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签定合同并致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的(第39条);⑦固定合同期限到满，用人单位维持或者提高合同约定条件继续订立劳动合同，劳动者不愿继续订立劳动合同的(第46条第5款)。至于什么是“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”，法律并没有作出具体规定和量化，因此，用人单位有必要在规章制度或者集体合同当中予以明确，否则一旦和劳动者发生纠纷，也会因为举证不能而承担败诉的不利后果。

　　(四)、规范对职工的考核，作到程序无瑕疵、证据真实完整。

　　用人单位在招录新员工时，应当审查该劳动者是否已经与原用人单位解除了劳动合同关系，原社会保险是否已经缴纳，在与职工解除劳动关系时，也必须为劳动者出具书面的解除劳动关系证明书，以避免将来和劳动者发生其他劳动纠纷。签定的书面劳动合同，用人单位和劳动者必须各执一份。此外，用人单位应该规范对劳动者的考核和管理的程序，做到程序无瑕疵、证据真实和完整。如果劳动者出现严重违反规章制度时，必须做到考核无误并经当事人本人签字认可，如果当事人拒绝签字，应该及时通知工会予以备案。用人单位还应当特别注意：《劳动合同法》第14条规定有下列情形用人单位应该与劳动者订立无固定期限劳动合同“①劳动者在该用人单位连续工作满十年的;②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，但是劳动者如果提出不愿意签定无固定期限劳动合同时，用人单位应该如实记录并让劳动者本人签字认可，否则将来劳动者在离开单位时如果以单位应该签定无固定期限劳动合同而不签定，用人单位将会因为举证不能而承担双倍赔偿工资的严重后果。

　　结束语：用人单位和劳动者之间并非经济利益完全对立的矛盾双方，而是利益相连，休戚与共的利益共同体。用人单位为劳动者提供了经济上的法律保障，自然会增强劳动者对企业的归属感、认同感和荣誉感， 从而为企业创造出更多的价值;反之，企业只有得到更好的发展，也才可能为劳动者改善劳动条件并提供更好的福利待遇。《劳动合同法》的顺利实施，将会为建立和谐稳定的劳动关系起到巨大的作用。 (发表于2008年《中国律师》第二期)