民法总则(草案)中数据信息权立法该何去何从

　　作者/ 周敏超 福建联合信实律师事务所

　　来源/ 无讼阅读

　　2016年7月5日，备受瞩目的民法总则(草案)向全社会公开并征求意见。民法总则(草案)的亮点之一是创设“数据信息”法律概念，并将其与作品、专利、商标、地理标志、商业秘密等并列，作为知识产权客体纳入知识产权权利体系。数据信息被纳入民法总则，回应了时代的需求，也体现了民法的时代性。在网络时代，数据信息已经成为一种重要的财产资源，数据信息的价值日益彰显，立法赋予数据信息明确的权利保护是历史发展的必然。但是，作为一个新生的法律概念，数据信息的内涵与外延有待澄清。数据信息权如何嵌入知识产权法体系，数据信息权如何与著作权、专利权、商业秘密等传统类型的知识产权融洽相处，都是立法者不可回避的问题。

　　一、数据信息的概念

　　“数据信息”是“数据”与“信息”两个名词的组合。2002年，郑成思教授主持起草的民法典知识产权篇第5条规定“知识产权的客体表现为一定的信息”，这一条的规定是明确知识产权客体的信息本质。在理解“数据信息”法律概念时，“信息”是一个后缀名词，代表知识产权客体的共同属性，重点在于“数据”。“数据”一词是信息技术领域的专门术语，泛指携带事物信息的载体，数据按其是否连续可分为模拟数据和数字数据。[①]

　　模拟数据(Analog Data)是指取值范围在某区间内连续变化的值，如声音、图像、压力等，一般用可以连续变化的电磁波(如无线电广播和电视)或者电压(如电话)来表示，模拟数据一般可以使用传感器进行采集。数字数据(Digital Data)不是连续的而是离散的值，一般采用二进制表示的1和0进行编码，把原始的声音、图像等分成单个的离散信号，然后按一定的编码模式使用二进制组合表示不同的内容。不管是模拟数据还是数字数据，在进行传输时必须要依赖于电信号，并且在传输时可以进行互相的转化。立法者将“数据信息”从自然科学领域移植到法学领域，应充分考虑“数据信息”的科学内涵，以便在立法上恰当地定义数据信息的概念。

　　二、数据信息与著作权

　　著作权法意义上的作品必须具有独创性，很多数据信息比如微博留言、点评信息、个人分享等可能无法达到作品所要求的独创性高度而无法获得著作权的保护。但是某些数据信息比如QQ日志、博客文章等就有可能构成著作权法意义上的作品，或者某些单个的数据信息本身不具有独创性，但是对单个数据信息的汇编却可以成为汇编作品。我国《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”

　　现实中大量的数据信息虽然具有巨大的价值尤其是商业价值，但是往往达不到著作权法所要求的独创性高度而不得不被著作权拒之门外。著作权无法辐射到这些不具有独创性的数据信息，因此著作权法对数据信息的保护仍是有限的、微弱的。

　　三、数据信息与商业秘密

　　数据信息有可能落入商业秘密的保护范围，我国《反不正当竞争法》第十条明确规定了对商业秘密的保护。我国《反不正当竞争法》第十条第二款明确规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”数据信息与商业秘密存在交叉重叠，但是现实中大量的数据信息采集来源于公开渠道，公之于众并非不为公众所知悉，权利人也并未采取保密措施。对于这部分数据信息，商业秘密无法将其涵括，也无法提供保护。

　　四、数据信息与反不正竞争法一般条款

　　大量有价值的数据信息既不能构成著作权法意义上的作品，也无法归入商业秘密。《反不正当竞争法》采用列举与概括的立法模式，第二章明确列举了几类不正当竞争行为，同时在第一章第二条第二款中概述：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。鉴于侵害数据信息行为不属于明确列举的不正当竞争行为，司法实践中，已有相关案例通过反不正竞争法的一般条款对其进行保护。[②]

　　在上海汉涛公司诉百度不正当竞争纠纷一案中，[③]大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，用户点评等内容已经成为广大消费者选择相关商家和服务的重要参考资料，汉涛公司对于点评信息享有合法权益。但是一方面，点评信息不具有独创性无法获得著作权法的保护;另一方面，点评信息处于公开状态不能认定为商业秘密。法院转而适用反不正竞争法的一般条款即第二条，认定百度使用涉案点评信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性。

　　当数据信息不能获得著作权法和商业秘密的保护时，反不正当竞争法的一般条款是权利人能够抓住的唯一的、最后的救命稻草。作为一般条款，反不正竞争法第二条虽然具有填补法律漏洞的作用，但是鉴于条文规定的原则性，在具体司法实践中有赖法官的解释和适用。什么是公认的商业道德，如何认定行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，判断行为是否具有不正当性的考量因素有哪些等等，这些问题无论在理论界还是实务界都缺乏相对明确的适用标准。所以，尽管反不正当竞争法的一般条款可以成为数据信息权利人倚仗的一根稻草，但是这根稻草是羸弱的、飘忽不定的。

　　五、数据信息的立法模式

　　数据信息作为一种特殊的知识产权客体，与作品、商业秘密等知识产权客体并列，同时又与作品、商业秘密存在局部交叉关系。立法者将数据信息权纳入知识产权体系，意在为这类网络时代下的新型知识产权客体正名。在我国现行的知识产权法体系中，关于数据信息的立法仍处于空白状态。民法总则(草案)对数据信息的规定也仅仅是原则性的宣告，具体细化的规定将留给民法典分则部分或者知识产权法典。

　　在选择数据信息的立法模式时，可以有如下两种方案。第一方案：采用单行法立法模式，制定专门的数据信息法。第二方案：采用分散立法模式，即在现有的知识产权法体系中镶入数据信息保护条款。具体做法是，在著作权法中设置数据信息作品保护条款;在反不正当竞争法中将侵害数据信息行为列为一种不正当竞争行为。第一方案的设计思路在于，数据信息是与作品、专利、商标等并列的知识产权客体，对数据信息的保护也可以采用，类似著作权法、专利法、商标法等单行法立法模式。第二方案的设计思路在于，尽可能维持知识产权法体系的现有模式，以轻微变更的形式植入数据信息权。

　　第一方案的优点在于，清晰得呈现出数据信息权在知识产权权利体系中的地位;缺点在于，忽略了数据信息的特殊性。部分数据信息可能构成作品获得著作权法的保护，部分数据信息也可能构成商业秘密获得反不正当竞争法的保护。单行法立法模式，容易割裂数据信息与作品、商业秘密之间的内在关系;同时也可能会产生数据信息权保护与著作权保护、商业秘密保护的竞合与冲突。

　　第二方案的优点在于，充分考虑到数据信息客体的特殊性，在保持现行的知识产权法体系的前提下，以一种相对温和的方式融入知识产权法体系。数据信息未来将是一种越来越重要的知识财产，其重要性绝对不亚于作品、专利等。分散立法模式的缺点在于似乎矮化了数据信息的重要性，与单行法立法模式相比，分散立法无法直接凸显数据信息的法律地位。

　　[①] 彭澎：《计算机网络实用教程》，电子工业出版社2002年版，第21页。

　　[②] 芮文彪、李国泉、杨馥宇：《数据信息的知识产权保护模式探析》，载《电子知识产权》2015年第4期，第97页。

　　[③](2015)浦民三(知)初字第528号