案件描述

　　太原某报社摄影记者,年轻漂亮,单纯,某日,来电告诉我说,她的照片被刊登在一青年杂志上的一篇不三不四的文章旁边,实在郁闷,我说想起诉就起诉吧.于是我们开始起诉.立案,一审,二审,终于我们以胜利告终.

　　现在把代理词张贴如下,大家指正.

　　一审代理词

　　吴晓庆肖像权纠纷一案代理词

　　尊敬的审判长审判员：

　　我是本案原告吴晓庆的朋友，系中国法治刊物的记者。现接受原告委托，代理原告参加其名誉权肖像权侵权一案的诉讼。自接受委托以来，我认真研究了我国民法通则关于肖像权名誉权的规定，多方查找相似案例，我认为《青年博览》把原告照片作为其文章的压题照片这一行为确实构成了对原告肖像权名誉权的侵害。现在我发表代理意见如下：

　　原告同学薛雅婷于2002年为原告拍一张艺术照，该照片参加摄影比赛曾获奖。不料于几个月前被同学告知其照片被刊登在《青年博览》的2003年10月号的杂志上，并且该同学说时还问原告，你出卖谁了还是被谁出卖了？究竟怎么回事呢？原告很是不解，于是找来杂志阅读，原来是被告将其获奖照片刊登在该杂志的一篇题为“是谁出卖了我”文章的旁边。看后更是倍感委屈，自己的照片被这样利用实在惹人恼怒。

　　依据《民法通则》第100条之规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像”。那么被告正是在原告毫不知情的情况下使用其肖像，并且毫无疑问是以营利为目的的，该刊物不是新闻性的报纸，它是靠发行量大来生存的，用原告获奖照片无非是增强起美感效果，来达到增加阅读量，最终达到提高发行量的目的。据此，代理人认为被告这一行为侵犯了原告的肖像权，这是毫无疑问的。

　　《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”被告把原告照片刊登在这样的文章旁边，给人以误解，再者被告刊物面向全国发行，并且发行量很大，无疑侵害了原告的名誉权，并且造成了很大的负面影响，在原告朋友熟人中间的影响更是相当严重。

　　《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以赔偿损失。”

　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。

　　违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

　　综上所述，代理人认为被告的行为确实侵害了原告的肖像权和名誉权，并且造成了很坏的影响，给原告这样一个刚刚走出校门，没有太多社会阅历的青春少女精神上造成了极大的伤害，为给原告以些许的慰籍，也为增强人们尤其是杂志刊物在这方面的法制观念（为这个案子，代理人特意查阅了很多相关案例，多的让人吃惊啊，足以说明我们的很多媒体这方面的法制观念相当淡薄），原告提出了1、判令被告赔偿侵犯原告肖像权和名誉权精神损失费20000元，肖像使用费8000元，合计人民币28000元。2、判令被告停止侵害、消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，望得到审判官的理解，得到法律的支持。

　　代理人：梁雪香

　　2004年7月6日

　　二审对方上诉,我的代理词

　　代  理  词

　　一、关于本案焦点之一，肖像的界定

　　不知道上诉方关于涉案照片三分之一的定论从何而来，被上诉方不认可，难道肖像除面部外还有后脑吗？所以这里不能说是三分之一。该照片为我的当事人吴晓庆是毫无疑问的，这不用任何东西去证明，因为吴晓庆不是公众人物，所以她的肖像不要求人人认识，只要熟人认出，就说明是她的肖像，任何人或者组织不经本人同意，不合法的使用其肖像即构成侵权，再者侵权的影响也只能在熟人中产生，陌生人除了被照片吸引而好奇以外，不会知道是谁，而熟人则不同，一定会产生联想，从而侵犯其名誉权，这是我后面即将证实的问题。

　　二、关于上诉方所坚持的不是以营利为目的的说法，更是可笑，那我倒想知道该杂志以什么为目的？

　　依据我国民法通则第一百条之规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。”当然我国法律也规定了未经本人同意而使用其肖像的免责事由：（1）使用社会公众人物肖像；（2）为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动的人的肖像；（3）旨在行使正当的舆论监督而使用公民肖像；（4）因通缉犯罪嫌疑人或者报道已判决案件而使用罪犯的照片；（5）为肖像权本人的利益而使用其照片；（6）国家机关为执行、适用法律而使用公民的肖像；（7）作为证据而使用公民的肖像；（8）为了科学研究和文化教育而使用公民的肖像。上诉方使用被上诉人照片均不属于这几种情形。上诉方使用该照片，其目的无非是吸引读者阅读，从而提高其发行量，因而是以营利为目的是没有疑问的。至于其上诉状所说，福建青年杂志社是新闻出版单位，我们不这么认为，新闻出版署是行政机构，它批准是对杂志的管理，并不因此而认定该刊物是新闻性刊物，所载文章都是新闻报道。《青年博览》不以营利为目的，而以新闻报道为目的更是无稽之谈，那么就这篇文章以及压题照片，究竟在报道什么新闻呢？这样使用属于哪种免责情形呢？因而利用照片吸引读者，增加其发行量，以营利为目的是毫无疑问的。

　　三、上诉人认为该照片已经公开发表，因而其使用不构成侵权也不能成立。

　　这里必须谈到关于知识产权与其他民事权利的冲突，知识产权权利冲突是指知识产权与其他合法民事权利的或知识产权相互之间因归属不同的权利主体而出现的矛盾或者抵触状态。本案来说，即著作权拥有者薛雅婷的著作权和我的当事人吴晓庆的肖像权的冲突，因而上诉人说已经公开发表，那是著作权的问题，不是肖像权问题，作者发表行使的是其著作权，而上诉人采用侵犯的是吴晓庆的肖像权，完全是两个概念。肖像权是所有公民的人格权之一，这是宪法赋予每个公民的基本权利。每个公民都有权利在法律保护的范围内决定自己肖像权的使用。简单说如果这里薛雅婷所拍作品是一朵花，那么上诉人采用不必征得花的同意，但是这里不是花而是吴晓庆的肖像，因而如此使用必须征得吴晓庆的同意，就这么简单。但是我想如果真的是一朵花或者别的什么，上诉人也不会在这里采用的。

　　四、下面谈关于名誉权的侵犯问题

　　上诉方认为其文章没有构成对吴晓庆名誉权的侵害同样站不住脚。首先上诉方为什么采用该照片呢？我们注意看了，整杂志插图采用照片极少，但是这里为什么采用该照片呢？一定有其用意的，正如上面所述，如果照片拍的是花啊什么的，就不会被采用在这里了，正因为该照片创意新颖别致才被采用的，但是单纯的学生拍习作，只考虑新颖别致，却无论如何想不到被如此利用。为什么这样说呢？我们和文章的题目联系起来看就明白了，这样的照片和文题更容易产生联想、好奇、甚至有暧昧的意味，一个姑娘躲在一个男子的画面之后，脸上还有那么一只蝴蝶，再加上上诉人精心设计的硕大的题目“是谁出卖了我”，尤其令人气愤的是“出卖”二字还用黑色框住！难道没有哗众取宠之嫌？等你耐心读完更会感觉这样排版之无聊！完全是哗众取宠，无聊到用这样的手段来吸引读者！因为这样的照片和文题更容易让人产生联想、好奇、甚至有暧昧的意味。读者尤其熟人对吴晓庆产生看法，对她的人品或者遭遇产生种种贬损的猜测是一定的了。这样也正达到了上诉人吸引读者的目的。从而构成对吴晓庆名誉权的侵害！我希望听到上诉人对为什么采用我的当事人照片的合理解释。

　　五、关于精神损害的赔偿与认定

　　是的，我们不否认，最新的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条的规定，规定精神损害的赔偿需要以造成严重后果为前提，首先我们不能断章取义，我们更应该看到，之所以新出台这样的司法解释本身就说明我们国家对精神损害赔偿的重视。

　　我们看其第一条 ：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：㈠生命权、健康权、身体权；㈡姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；㈢人格尊严权、人身自由权。

　　那么第八条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果、受害人请求赔偿精损害的，一般不予以支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止损害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

　　这也正是我们提出精神损害赔偿的法律依据。

　　谁能证明这样采用吴晓庆的照片没有对她造成严重的后果呢？难道就因为她能正常的坐到这里吗？难道非得折磨的她精神崩溃才算严重后果吗？这事带来的痛苦只有当事人能体会到，试想在座的每位，谁的照片被如此这般的利用会心甘情愿而无动于衷呢？因为这样的事，使得一个刚刚走出校门的姑娘总觉得同学们在议论她，甚至有人认为她拿照片卖钱，她总在想究竟该怎么办呢？怎样能维护自己的权益呢？整日神情恍惚以至丢掉了好不容易找到的工作。这一切难道不是严重后果吗？作为一个青年杂志社，是以青年人为读者群的，就是这样为自己的读者考虑的吗？作为一个社会组织就这样对待一个弱小的姑娘吗？如此居心不良的用了人家的照片还再在伤口上撒盐，再一次用什么男人、女人、蝴蝶的字眼来刺激她，于心何忍？？我想广大的青年读者如果知道这样的事后，一定会对该杂志这样无聊的行为而不齿的！

　　因而我们提出的精神损害赔偿是有法律依据，相信会得到法律的支持的。再说精神损害是难以用金钱弥补的，我们意在给吴晓庆以些许的精神安慰，更想以此引起人们更强的法制意识，希望类似的纠纷少些再少些！希望宪法赋予我们的基本的人格权得到更有力的保护！