【裁判要点】

　　土地行政主管部门与受让人签订国有土地使用权出让合同，是依法行使国家土地行政管理职权的行为,其签订的合同性质属行政协议，而不是平等主体之间订立的合同，双方不能协议仲裁。且行政诉讼的目的之一是监督行政机关依法行使职权，行政机关在订立行政协议时不能协议排除对行政机关依法行使职权的监督。故其在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款。

　　【裁判文书】

　　安徽省安庆市中级人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　(2017)皖08行辖终1号

　　上诉人(一审被告)：安庆市国土资源局，住所地安庆市市府路10号。

　　法定代表人:徐雄，局长。

　　被上诉人(一审原告)：安庆市迎春房地产开发有限公司，住所地安徽省安庆市大桥开发区龙眠山路吴咀村。

　　法定代表人:程阳春，董事长。

　　上诉人安庆市国土资源局不服安徽省望江县人民法院(2016)皖0827行初28号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2016年2月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　一审法院认为：《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”本案国有土地使用权出让合同属行政协议，而不是平等主体之间订立的合同，双方不能协议仲裁。且行政诉讼的目的之一是监督行政机关依法行使职权，行政机关在订立行政协议时不能协议排除对行政机关依法行使职权的监督。故其在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条第二款、第六十三条第一款第(三)项、第二款之规定，裁定如下：驳回被告对本案管辖权提出的异议。

　　上诉人安庆市国土资源局上诉称：一、一审裁定对土地出让合同性质认定错误。土地出让合同为民事合同。1、土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为。且建设用地使用权作为土地所有权派生的一种用益物权体现在我国《物权法》中。土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只是代表国家对土地使用权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现。国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同的内容也是当事人真实的内心意愿的表达。土地使用权受让人违约，土地使用权出让人要求土地使用权受让人承担违约金等违约责任时，土地使用权出让人不能采取强制措施，也不能申请法院强制执行，只能通过民事诉讼或者根据约定的仲裁条款申请仲裁进行救济。2、土地使用权出让合同为民事合同为我国立法所确认，将土地使用权出让合同归属行政协议没有法律依据。第一，《物权法》第一百三十八条对土地使用权出让合同的具体内容作出了规定，表明了土地使用权出让合同的性质应属于调整物权关系的民事合同范畴。第二，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对国有土地使用权出让纠纷划为民事纠纷作出了明确规定。第三，最高人民法院《民事案由规定》中将建设用地使用权出让合同纠纷规定为民事案由，进一步明确了土地出让合同为民事合同。第四，从行政立法规定看，土地使用权出让合同不属于行政协议。《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项、《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条并没有将土地使用权出让合同列入行政协议范围。二、一审裁定适用法律错误。我国《物权法》第一百三十八条第二款明确规定了土地使用权出让合同可以约定争议解决方式，当然应包括仲裁条款。即使土地使用权出让合同属于行政协议，根据该条规定也可以在合同中约定仲裁条款。虽然土地使用权出让合同在法律理论界长期有民事合同和行政协议之争，但司法审判及其改革在现行法律未修改的情况下不应仅仅以法学理论为依据，而应当以现行法律为依据。故请求二审法院依法撤销一审裁定，将案件移送至安庆仲裁委员会管辖。

　　安庆市迎春房地产开发有限公司答辩称：一、国土资源局关于土地使用权出让合同属于民事合同的理由不能成立：1、土地使用权出让合同与普通的民事合同有着本质的区别一一受让人永远无法取得所有权。国土资源管理部门基于《土地管理法》而取得行使土地使用权出让的权利，是典型的行政法律赋予的权能，与民事合同平等交换的民事权益区别明显。而且土地出让金更是典型的行政性收费。2、国土资源局在阐述国土部门在签订土地使用权出让合同的职责时，回避了当受让人在受让后2年内如果不进行开发其有权依法无偿收回土地使用权的职能。因此，土地使用权出让合同只是国家对土地管理过程中的一个环节而已。3、国土资源局之所以能成为本案合同的主体，依据的是安庆市政府关于由国土资源局统一行使土地出让权的行政决定。国土资源局以《物权法》规定了《土地使用权出让合同》的内容就认为国家法律对该合同性质作出了认定是故意曲解法律规定。国土资源局在本案中签订合同的行为完全符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”的规定。国土资源局引用的最高人民法院《民事案由规定》也被上述《司法解释》所替代。二、望江县人民法院裁定正确。涉案《土地使用权出让合同》第41条规定“本合同项下出让方案经市人民政府批准”充分显示了合同贯彻的是市政府的行政意图，而非本案双方平等商议的主观愿望。一审法院驳回市国土局管辖异议的裁定符合法律的规定。请二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。

　　本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。”本案中，安庆市国土资源局与安庆市迎春房地产开发有限公司签订国有土地使用权出让合同，是依法行使国家土地行政管理职权的行为。一审法院认定该国有土地使用权出让合同系行政协议，双方在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款正确。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原裁定。

　　本裁定为终审裁定

　　审判长　李　明

　　审判员　徐可可

　　审判员　张建平

　　二〇一七年三月八日

　　书记员　王　岚