【案情】

　　某被告人以120元的价格向他人非法出售5支针剂毒品，被公安人员当场查获，其车内又被查获164支瓶装透明液体。经鉴定，1支检出杜冷丁成分，溶液净重1.8克;其余168支针剂检出海洛因成分，溶液净重318克，海洛因纯含量为0.205克，溶水后的海洛因平均含量为0.064%。

　　分歧:

　　本案处理过程中，对被告人的行为构成贩卖毒品罪没有异议，但对如何认定毒品数量及如何量刑存在较大分歧：

　　第一种意见认为，以纯度折算，认定被告人贩卖海洛因0.205克，并以此数量进行量刑。主要理由是，本案中的海洛因含量极低，若认定为318克，易导致量刑失衡。

　　第二种意见认为，不以纯度折算，认定被告人贩卖海洛因318克，但考虑针剂中的海洛因含量仅为0.064%，故适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚。主要理由是，刑法明文规定毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，因此不能根据含量对本案海洛因进行折算;但在量刑方面，对被告人减轻处罚，以符合罪刑相适应原则。

　　【评析】

　　笔者认为，根据刑法和有关司法解释的规定，本案应认定为贩卖海洛因318克，不能在法定刑以下减轻处罚。

　　第一，关于数量认定，本案应认定被告人贩卖海洛因318克。主要理由是：

　　首先，刑法第三百五十七条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”

　　1994年12月《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定：“对于掺假毒品的犯罪案件，如行为人是将精制毒品稀释后贩卖，或是土法加工毒品，因提炼不纯而含有较多杂质的，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就可以以贩卖毒品定罪”。

　　2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出，毒品含量极小的案件处刑时应酌情考虑，但未规定毒品含量极低的案件可以按照提纯后的毒品数量来量刑。

　　其次，本案中的海洛因针剂可以用于直接注射，不同于《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的为掩护运输而将毒品融入其他物品中的情况。以往实践中出现的海洛因溶于水或其他物质，多是为了掩护运输，因此，不应将其他物品计入毒品的数量，而海洛因针剂中的水分不是掩护运输或方便贩卖的载体。注射吸收的作用远远大于口服，极易使人产生欣快感，因此海洛因针剂的毒性并不因其含量低而必然小。另外，低含量又可以直接注射的海洛因针剂，价格低廉，适合低收入人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的扩散和蔓延。所以，从危害性的角度来说，本案若以提纯后的海洛因数量为量刑标准，则一定程度上轻纵了被告人，出现量刑畸轻的现象，也不利于及时有效地惩治和预防逐渐增多的此类毒品犯罪。

　　第二，关于量刑，可以对被告人在法定刑幅度内酌情从轻处罚，但不适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑。主要理由是：

　　首先，刑法第六十三条第二款的立法初衷在于满足解决涉及国家政治、外交等特殊情况的需要，是罪刑法定原则与国家利益和政治需要之间的协调。在司法实践中，某些完全符合刑法规定的犯罪构成要件，但从案件的特殊情节来看，即使对被告人判处法定刑以内的最低刑罚也明显畸重，例如极少数存在其他介入因素的案件，可以作为“案件的特殊情况”，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。但是，适用第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚，毕竟与罪刑法定原则存在一定冲突，它是综合考虑合法性、合理性以及案件处理的法律效果与社会效果的无奈选择。因此，这种选择只能作为特例，无论在实体上，还是在程序上，都必须审慎把握，严格适用。

　　其次，刑法第六十三条第二款可以适用于某个极其特殊的案件，但不宜适用于所有含量极低的毒品案件。贩卖海洛因针剂，在全国已不是极个别现象，尤其是沿海发达城市，这类案件呈现逐渐增多和扩大的趋势。如若考虑其含量较低，对这类案件均报最高人民法院核准在法定刑以下量刑，那么至少会出现以下不利后果：一是程序繁琐，诉讼周期拖长，大量案件均逐级上报，不符合诉讼经济原则;二是若将刑法第六十三条第二款普遍适用于这一类案件的处理，那么也就失去了刑法设立这一条款的本来意义。

　　来源：人民法院报