【案情】

　　张某因需要资金周转，欲向刘某借款20万元，刘某不同意，张某便跟刘某说自己有一套房子已经售出，买主将在一个月内将24万元售房款打入其银行卡内，并将该银行卡及密码交给刘某保管，待售房款到帐后，要刘某自行将20万元作为借款取走，刘某遂将20万元转账给了张某。后售房款到帐后，张某在未经过刘某的同意下将售房款24万元全部取走，之后逃离。

　　【分歧】

　　对张某的行为如何定性，有以下三种不同的观点：

　　第一种观点认为，张某的行为构成盗窃罪。张某承诺了刘某24万元售房款将作为欠款由刘某自己支取，但售房款到账后，张某在未通知刘某的情况下私自将钱取走，实际上是窃取了刘某合法占有的财产，符合盗窃罪的构成要件。

　　第二种观点认为，张某的行为构成诈骗罪。张某欲借款，刘某不同意，张某便虚构了将售房款作为欠款予以归还的事实，导致刘某产生错误认识，将20万元借款转账给了张某，构成诈骗罪。

　　第三种观点认为，张某的行为构成诈骗罪和盗窃罪，应数罪并罚。张某在虚构事实取得了20万元借款后，又偷偷将刘某合法占有的24万元购房款取走，符合诈骗罪和盗窃罪的构成要件，应数罪并罚。

　　【管析】

　　笔者同意第二种观点，认为本案中张某的行为只构成诈骗罪，不构成盗窃罪，理由如下：

　　1、诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方(受害者)产生(或继续维持)错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损失。其中，欺骗方法包括虚构事实和隐瞒真相。最典型的欺骗行为，是就事实进行欺骗，该事实包括自然事实、行为人或他人已经实施的行为、行为人的身份、能力等，也包括内心的确信认知、主观目的等心理事实。其内容是在具体状况下，欺骗行为使对方产生处分财产的错误认识，并基于该错误认识做出行为人所希望的财产处分行为，该财产处分行为使行为人获得了积极财产的增加或者消极财产的减少，而被害人自己也遭受了积极财产的损失。本案中，张某为得到刘某的钱财，向刘某借款，刘某不答应，张某没有还款意图却虚构将即将收到的24万元售房款作为欠款由刘某自行支取这一事实，导致刘某信以为真，并将钱款借给了张某。后售房款到帐后，张某私自将钱取走并逃跑，导致刘某的借款无法得到偿还，刘某的行为符合诈骗罪的构成要件。

　　2、盗窃罪要求以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大财物的行为。其侵犯的法益是财产所有权，不仅包括狭义的财物，还包括财产性利益。盗窃罪要求的行为对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不能成立盗窃罪，该占有指事实上的占有、支配或现实的支配。本案中，张某虽然承诺刘某待购房款到帐后，由刘某自行支取欠款，但该购房款自始至终都处在张某的占有、支配之下，一方面张某将售房款进账的银行卡和密码给了刘某，但张某仍持有该银行卡的取款信息，仍可以随时支取里面的钱款;另一方面，张某作为该银行卡的合法持有人，卡内余额增多或减少，张某是第一知情人，该银行卡不存在脱离张某的控制而完全转移至刘某所支配、控制的状态下，故张某取走卡内24万元购房款是对自己财产的合法支配和使用，不存在盗窃行为。

　　3、盗窃罪和诈骗罪均为侵犯财产性犯罪，犯罪主观目的一致，均为取得财产的所有权，但在犯罪对象、手段和方式以及财物的转移占有、入罪标准等方面又有所不同，需要司法实践中准确把握。本案中，张某只使用了虚构事实这一犯罪方式，其只构成诈骗罪一罪。

　　故综上所述，本案中张某的行为构成诈骗罪。