案情简介：

　　犯罪嫌疑人张某，女、现年31年，初中文化，家住某县某镇桂花村。

　　2011年4月，犯罪嫌疑人张某在某旅馆打工期间，认识了前来住宿的某工地老板陶某，在与陶某交往中，张某诉说自己与丈夫感情破裂，愿与陶某共同生活，取得陶某的好感。陶某遂将其带回某市工地处租房同居，期间张某以为二人将来共同生活存钱为由，先后从陶某处取得现金3.8万元，张某将部分现金存于个人名下的账户，部分用于其家庭房屋装修、购置家用电器、偿还欠款等。2011年11月，张某趁陶某离开租住房外出办事之机将陶某放在衣柜里的待发工资款4万元现金拿走，两个月后被公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留。

　　分歧意见：

　　本案中，就张某行为的定性存在三种观点：

　　第一种观点认为，张某只实施了一个行为，张某的行为构成侵占罪。其理由是：侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本案中，张某确与陶某同居，在二人同居期间，陶某交与张某保管的3.8万元现金和处于二人共同管理之下的4万元现金为张某合法持有的财物，张某将其据为己有，部分存入个人名下，部分用于其家庭房屋装修、购置家用电器、偿还欠款等，后逃回老家，拒不归还的行为是典型的侵占行为，对张某的行为应当以侵占罪定罪处罚。

　　第二种观点认为，全案中，张某只实施了一个行为，张某的行为构成诈骗罪。其理由是：第一，本案中，张某出于取得陶某财物之目的而虚构其与丈夫感情不和，愿意与陶某共同生活的事实，完全符合诈骗罪“以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法”的构成要件;第二，陶某因张某虚构之事实而产生认识错误，信以为真而自愿将3.8万元现金交与张某保管，张某后面拿走的4万元，虽然与前面的3.8万元现金在最终用途上有所不同，但仍是陶某基于认识错误自愿使其处于二人共同管理之下的财物，所以，理应将张某的行为视为一个整体，以诈骗罪一罪定罪处罚。

　　第三种观点认为，全案中张某实施了两个行为，分别构成诈骗罪和盗窃罪，应数罪并罚。

　　法理评析：

　　笔者同意第三种观点，其理由如下：

　　本案中对张某行为的定性，实际上就是对盗窃、侵占和诈骗的辨析。

　　第一，张某取得陶某3.8万元现金的行为应当以诈骗罪定罪处罚。

　　诈骗罪与侵占罪最大的区别在于行为人侵占的财物是否为行为人业已合法持有，也即是否为行为人合法控制之下的财物。诈骗罪以非法占有他人合法持有的财物为构成要件，而侵占罪以行为人合法持有财物为前提。本案中，张某欺骗在先，基于欺骗使陶某错误处分其合法持有的财物，张某由此取得的3.8万元现金于法律上无合法存在的依据，属于非法取得的财物，并非合法持有，丧失了该前提，张某的行为不能成立侵占罪，应以诈骗罪定罪。

　　第二，张某取得陶某4万元现金的行为应当以盗窃罪定罪处罚。

　　诈骗罪和盗窃罪的共性在于，主观上都是以非法占有为目的;客观上实施了一定的行为，取得他人合法占有的财物，在盗窃中，行为人同样可以利用欺骗使被害人不知，不能察觉而取得被害人的财物。二者的区别在于：诈骗罪的被骗人首先具有处分该财产的权利，其次被骗人基于行为人的欺骗作出了处分财物的行为(这种“处分”跟民法上讲的“处分”不同，一般只要求转移占有);最后，被骗人处分行为应该具有表象性，即被害人当时并不知道被骗，而自愿处分财物。所以，不能对用隐瞒真相或虚构事实的方法获取他人财物的行为一概而论，还要考察被害人对行为人行为的认识，即行为人取得财物有无违背被害人之意愿。本案中，张某是在陶某外出之时，擅自拿走陶某存放于衣柜中的4万元现金，并且事前，陶某曾明确告知张某这4万元现金为工人工资，足以证实陶某无意将4万元现金交付张某，事实上陶某也没有作出处分4万元现金的行为。张某是在利用欺骗取得陶某对其的信任后，趁陶某不知之时拿走为陶某所有的财物。张某的行为应当以盗窃罪定罪。

　　纵观全案，本案中张某的行为是构成一罪还是数罪的主要分歧有两点：一是法律效果因素;二是社会效果因素。

　　从法律关系角度上看，有观点认为，张某自始自终只有诈骗的故意，所以从全案的角度分析应该就全案定诈骗罪。但是，经过仔细分析我们可以发现以下几点问题：一是盗窃罪和诈骗罪的本质区别并不是诈骗故意，而是被害人有无基于认识错误而处分财物的行为。在盗窃的过程中也可以使用欺骗的手段，如：使用调虎离山之计将被害人支开，乘机窃取其财物。再次，诈骗罪与盗窃罪从主观上来分析，二者是相同的，都是以非法占有为目的，欺骗仅仅是手段而已，并非其主观目的或主观愿望。

　　从社会效果分析，认为本案应全案定诈骗的观点认为，基于张某与陶某二人之间为一种同居关系，财产的区分在实践中是没有太大意义，同时难度也较大，所以不应认为张某后一个行为构成盗窃罪。

　　但是笔者认为，首先本案中张某与陶某的同居关系在法律上完全可以定性为非法同居关系，其本质违反了民法上所说的公序良俗原则，所以这种关系并不应该受到法律的保护。故应该明确区分二者之间的法律关系，不应该把这种关系类推到普通的同居关系中去。

　　其次，从维护社会正常关系，保护合法当事人利益角度出发，更加应该区分被告人的先后两次行为。本案中张某和陶某都是存在正常婚姻关系的双方，二者的行为已经违背了婚姻法的相关规定，所以就这种关系而产生的财产关系行为不应该受到法律的保护。因此，不应当在合法同居关系的前提下来分析判断张某的行为。

　　综上所述，张某的行为分别构成诈骗罪和盗窃罪，应当数罪并罚。

　　文章来源：正义网