律师在刑事司法中的作用

　　对于这个题目，反过来说，就是刑事司法中律师的作用。刑事司法的概念，应从广义出发，应指整个刑事诉讼过程。

　　基于我们这个班是“人权理论与实践研修班”，而且应该是就中国的人权理论与实践所举行的研修班，所以我今天主要就我国的现状谈谈律师在刑事司法中的作用。

　　律师在我国刑事司法中有什么作用呢?我觉得可以从下面三个方面来论证：

　　一、法律规定了律师在刑事司法中有什么作用?有哪些法律有这方面的规定?

　　二、司法实践中律师到底起到了多大的作用，法律规定的落实了多少?或者说律师在刑事司法中遇到了什么困难?

　　三、律师应如何努力参与在立法中使律师的作用更重要、具体;在司法实践中，律师应如何使已有的法律规定落到实处。

　　关于第一个方面——

　　一、《中华人民共和国宪法》

　　1982年12月4日颁布实施的《中华人民共和国宪法》第一百二十五条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”在这一法条中，规定了被告人有权获得辩护，但并没有出现“律师”二字，我们可以推定为律师在人民法院审理案件时可以为被告人进行辩护，但这也是从人民法院审理案件时开始，在公安机关、检察机关办理案件时，并没有规定被告人有权获得辩护，律师的作用就更无从体现。

　　1988年4月12日，宪法进行了第一次修正，但未涉及辩护与律师制度。

　　1993年3月29日，宪法进行了第二次修正，也未涉及到辩护与律师制度。

　　二、《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　1979年7月1日颁布，1980年1月1日实施的《刑事诉讼法》第四章明文规定了“辩护”制度，在第二十六条中出现了“律师”这一概念，在第二十九条出现了“辩护律师这一概念”，并规定“辩护律师可以查阅本案材料、了解案情，……”。1996年3月17日对此法进行了修改，于1997年1月1日生效。修改后的刑诉法对律师制度也进行了较大的修改，对第四章的“辩护”修改为“辩护与代理”，即律师不仅可以为被告人辩护，也可以为被害人代理，扩大了律师的职能范围。

　　对律师在刑事诉讼中的参与提前到侦查阶段，即第九十六条所规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕后，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”

　　“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机在根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”

　　这一条之规定，将律师的参与从原刑诉法规定的法院审理阶段提前到侦查阶段，这是一大进步，这是应该肯定的地方。但这一规定，具有很多不确定性与不可操作性，以至于执行起来，律师在这一阶段的权利受到很大的侵害。

　　第一，此阶段，律师的作用不是 “辩护”。此条未规定律师可以“辩护”，也不称之为“辩护律师”。据了解，此条在修改的时候，争议颇大，最后妥协为律师的作用是提供法律咨询等。

　　第二，律师在此阶段应明确地称为“辩护律师”，而不能连个明确的称谓也没有，不伦不类。

　　第三，此阶段，应明确介定，律师的作用就是行使辩护权。

　　律师的作用就是辩护，不仅是提供咨询，代为申诉、控告、申请取保等，律师可以调查，提出辩护意见，侦查机关应该听取律师的辩护意见等等。

　　第四，律师申请取保，为什么一定要在犯罪嫌疑人被逮捕后呢?为什么在犯罪嫌疑人被刑事拘留后，在逮捕之前就不能申请取保呢?实践中，犯罪嫌疑人被刑拘后，其家属很快就会聘请律师，同时就会向律师提出代为申请取保的要求，律师向侦查机关提出此申请，侦查机关往往以律师在犯罪嫌疑人被逮捕之前不能代为申请取保为由拒绝批准，有的甚至拒绝接受申请材料。在逮捕后，再申请取保，只能增加诉讼综合成本，于社会并无好处。

　　第五，律师除了了解罪名外，为什么不能向侦查机关、向侦查人员了解案情呢?

　　第六，律师会见的程序不清，没有具体时间的规定，因此就产生了一个特殊的司法解释，即1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。这个规定对侦查机关应在多长时间内安排会见作出具体的规定。这样一个规定，也是律师努力的结果。

　　修改后的刑诉法对律师在审查起诉阶段的职能也作了规定，这也是一个进步。但在这一阶段，律师的律师也是有限的。

　　修改后的刑诉法对律师在法院审理阶段的权利也进行了调整。但与1979年刑诉法相比较，反而退步了。

　　关于律师在审查起诉阶段与审判阶段的作用在后面再详细论述。

　　三、《中华人民共和国律师法》

　　1980年8月26日颁布、1982年1月1日实施的《中华人民共和国律师暂行条例》第二条规定了律师接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人;接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。

　　该条例第七条规定“律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师担任刑事辩护人时，可以同在押的被告人会见和通信。

　　律师进行前款所列活动，有关单位、个人有责任给予支持。”

　　1996年5月5日，对此条例进行了修改，颁布了《律师法》，自1997年1月1日实施。到2001年12月29日，对此法又进行了修改。我们主要看一看，律师在刑事司法中的权利与作用修改后的《律师法》与《暂行条例》有什么变化。该法第三十一条规定，“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”。这一条与《暂行条例》第七条相比，明显地倒退，律师的权利进一步受到限制与减弱。

　　四、有关的司法解释：

　　1.公安部：1996年12月20日发布在1997年1月1日实施的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》。

　　2.最高人民检察院：1999年1月18日颁布并实施的《人民检察院刑事诉讼规则》。

　　3.最高人民法院：1998年9月2日颁布、9月8日实施的关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释。

　　很多部门都对刑诉法作出了解释。这些解释中，都涉及到律师在刑事诉讼中的权利。

　　关于第二、第三个方面——

　　关于律师在刑事司法中的困难及如何在立法中、司法实践中解决这些困难，如何发挥律师的作用，可以参见我今年5月11日至12日参加中美刑事辩护研究会上的一篇文章，对这篇文章中的一些内容在这里作一简单介绍。(全文完)

　　附：“律师在办理刑事案件中遇到的困难及建议”。

　　骆振中：广东金美律师事务所高级合伙人，主任。西南政法大学研究生，曾任检察官，从事律师行业十八年，并在法律界有多项学术成果问世。