关于我国商业秘密的刑事司法保护

　　——对被害人的保护及对犯罪嫌疑人、被告人的保护

　　文：骆振中律师

　　第一部分 侵犯商业秘密罪的法律规定及司法解释

　　一、《中华人民共和国刑法》第二百一十九条

　　有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

　　(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

　　二、《中华人民共和国刑法》第二百二十条

　　单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　三、最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日)——立案标准

　　六十五、侵犯商业秘密罪(刑法第219条)

　　侵犯商业秘密、涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

　　2、致使权利人破产或者其他严重后果的;

　　四、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年12月22日起施行)

　　该解释第七条 实施刑法第二百一十九条规定行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重的后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　该《解释》第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至二百十一九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

　　该《解释》第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

　　五、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2007年4月5日施行)

　　《解释(二)》第六条 单位实施刑法第二百一十三条至二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

　　第七条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

　　该《解释(二)》与《解释》相比较，关于侵犯商业秘密罪的单位犯罪与个人犯罪的标准完全一样了，并不是原解释中的按相应的个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑了。

　　该《解释(二)》首次明确的规定了知识产权犯罪罚金刑的具体标准，即判处罚金的数额一般是违法所得的一倍以上五倍以下，或者是非法经营数额的50%以上一倍以下。

　　第二部分 本次研讨会的内容

　　一、构成侵犯商业秘密罪的证据链及其要求：

　　(一)、《刑法》第二百一十九条第一款(一)(二)(三)项、第二款“盗窃、利诱、胁迫”、“其他不正当手段”、“披露、使用”、“允许他人使用”、“违反约定”、“违反权利人有关保守商业秘密的要求”、“明知”等等行为的证据要求与《刑法》总则中有关犯罪构成的证据要求没有什么区别，不是本次研讨会要讨论的内容。

　　(二)构成侵犯商业秘密罪的核心是商业秘密，即《刑法》第二百一十九条第三款所规定的内容，构成本款，必须具有下列核心证据：

　　1.核心证据一：非公知性知识产权司法鉴定结论

　　是否“不为公众所知悉”不能由常人作一般性认定，而必须由具备此鉴定资质的知识产权司法鉴定机构进行“非公知性知识产权司法鉴定”。

　　2.核心证据二：同一性知识产权司法鉴定结论

　　A的技术信息和经营信息是否侵犯了B的技术信息和经营信息，涉及到较复杂的专业技术及其他专业知识，必须由具备此鉴定资质的知识产权司法鉴定机构进行“同一性知识产权司法鉴定”，只有具备同一性的技术信息和经营信息才构成侵犯商业秘密。

　　3.核心证据三：对“不为公众所知悉”、具有“同一性”的技术信息和经营信息的资产评估报告——价值鉴定结论

　　由资产评估公司等机构进行价值鉴定，只有权利人的损失达到50万元人民币时才构成犯罪。否则，只构成民事侵权。

　　4.核心证据四：权利人采取了保密措施的证据

　　构成商业秘密的信息必须是“经权利人采取保密措施的”。

　　保密措施的认定：①《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定;②《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007年2月1日起施行)第十一条之规定。

　　上述四方面证据，在认定权利人的技术信息和经营信息是否属于商业秘密上是最核心的基础性证据，缺一不可。

　　对前三项证据的鉴定，应讲求一个逻辑顺序，先进行“非公知性鉴定”，再进行“同一性鉴定”，最后进行价值鉴定。刑事司法实践中，有些权利人甚至是侦查机关不太注意这一逻辑顺序，往往主观臆断，认为自己作为证据提供、搜集的技术信息和经营信息一定与权利人所拥有的技术信息和经营信息具有同一性，且认定权利人的技术信息和经营信息一定是非公知的。在此主观臆断情况下，不顾证据链接关系及办案的逻辑顺序，将这三项鉴定同时进行，甚至先进行价值鉴定与同一性鉴定。这样做，虽然不一定出现错案，但如果办案人员不认真审查，诉讼代理人或是刑事辩护人不尽职维护当事人的合法权利就有可能出现错案。即使不出现错案，也有可能作无用功。

　　例如：朱××等6人侵犯商业秘密案

　　二、从澳大利亚力拓公司上海办事处胡士泰等四员工涉嫌商业秘密罪，论澳大利亚力拓公司及该公司上海办事处是否构成单位犯罪。

　　研讨问题如下：

　　1.从间谍罪到侵犯商业秘密罪，非国家工作人员受贿罪。

　　2.侦查机关是否应变更?上海市国家安全局是否应将此案移送有管辖权的公安局?[刑诉法第三条—公安，第四条—国安]

　　3.澳大利亚力拓公司上海办事处是否涉嫌单位犯罪?

　　4.澳大利亚力拓公司是否涉嫌单位犯罪?

　　5.据报道，力拓案给中国权利人(钢铁企业)造成7000多亿元人民币的损失，如果此报道属实，亦即侦查终结后，证据确实、充分的情况下：

　　第一、此案在上海市检察机关提起公诉时，是否应该提起7000多亿元的附带民事诉讼(刑诉法第七十七条第二款)?

　　第二、如果7000多亿的附带民事判决生效，澳大利亚力拓公司不自觉履行中国法院的判决，中国准备怎么办?

　　第三、如果罪名成立，权利人损失7000多亿属实，法院应对此案判处至少一倍以上的罚金?如果澳大利亚力拓公司不履行判决，中国怎么办?

　　6.力拓案发生以来，澳大利亚政府、其总理陆克文、外交部长、媒体及其他有关机构对中国政府、司法机关进行政治施压、辱骂、干涉，面对这种压力：

　　第一、中国政府能否经受得起此压力?应该如何面对此压力?

　　第二、上海市侦查机关、检察机关是否经受得起此压力?应该如何面对此压力?

　　第三、上海市侦查机关、检察机关面对这一极其复杂、工作量巨大(权利人损失7000多亿人民币)、因平常发案率不高并不多见的新类型案件是否有足够的思想准备、办案经验和办案人才?此案办结后，如何总结经验，为中国商业秘密的刑事司法保护提供理论和实践引导?

　　(全文完)

　　骆振中：广东金美律师事务所高级合伙人，主任。西南政法大学研究生，曾任检察官，从事律师行业十八年，并在法律界有多项学术成果问世。

　　本文根据2009年9月9日深圳市律师协会“知识产权与高新技术法律业务学术交流研讨会”上演讲整理而成。