节选自：《“香山思辨·匠心公诉”社会治理组理论调研成果》(有删节)，由义乌市人民检察院公诉局金融知识产权科出品

　　一、骗取贷款犯罪案件部分问题

　　1、对骗贷“帮助人”的处理并不一致

　　这里主要指在贷款过程中，为借款人骗贷提供帮助的人。一类“帮助人”是贷款担保人，其往往事先明知借款人有骗贷行为或者嫌疑，但出于其他原因，比如以有偿担保的方式从借款人处获得好处或者承诺，仍为借款人提供担保。之前，在借款人无法偿还贷款的情况下，其中部分担保人为了逃避自身的担保责任就主动向公安机关检举借款人的骗贷行为。这种情况下，担保人事先明知的证据往往仅有借款人一方的指认，并无其他证据予以印证，在证据一比一的情况下，难以认定担保人构成骗贷的共犯，而公安机关的立案使得银行的追偿也就此中断，这类担保人的“恶意脱保”的目的也就达到了。目前，对于担保人存在“恶意脱保”的情况下，公安机关对于其控告基本上不予立案，且民事诉讼中，无论是否存在骗贷犯罪，担保人均要承担一定的民事责任，也就是说，避免了帮助骗取贷款的担保人既能在骗贷过程中获得好处，又能在案发之后免除自身的担保责任。

　　另一类“帮助人”主要是指帮助借款人伪造贷款材料的人，如帮助在空白的购销合同上签字，并提供银行账户的行为人。此类“帮助人”多基于友情、业务往来等感情因素，由于帮助不需要太多的成本和劳力，往往没有获利，且行为明确，又有相关的书面材料，因此一旦借款人骗取贷款的行为案发，“帮助人”也必然被牵扯其中——认定为骗取贷款共犯，可能面临实刑。之前，司法实践中，对于此类“帮助人”均理性地以骗取贷款罪共犯提起公诉，且均被法院判处刑罚，但细思之下，如此为之，虽然践行了法律，但显然有失公平正义及产生不良的社会效果，故目前，对于此类“帮助人”，若查明并未实际获利及骗贷故意，我们认为为体现法律的科学及人性化，一般可不作为犯罪处理。

　　2、银行实际损失处于不特定状态，影响骗贷人员定罪量刑

　　有效控制刑法打击面的需要决定了骗贷行为并非一律入罪。从刑法的立法角度而言，设立本罪的主要原因是“近来一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，危害金融安全”。

　　因此，在借款人提供了真实的抵押、担保的情况下，金融资金不可能产生风险，即银行无实际损失，故不会因此实质性地危及金融安全。银行损失，直接而言就是银行未能追回的贷款资金。

　　骗取贷款罪规定了骗贷金额和银行损失两方面的数额标准来定罪量刑，但目前司法实践中，法院在判决认定时的依据往往是银行的损失而非骗贷的金额。我省公检法三家在2015年印发的《关于办理骗取贷款、票据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》当中，也是针对骗贷人有无足额担保、有无偿还贷款本息做出不同的从轻或免除处罚的规定。大部分案件中，借款人在骗取贷款时会提供一定的自有财产作为担保，除此以外，还会有担保人提供人保或者财产担保。正常的情况下，本应当将骗贷金额扣除银行实际能够追回的本息来计算实际的银行损失，而由于骗取贷款属于刑事案件，在先刑后民的审判原则之下，银行一方要求法院先将抵押财产拍卖处理偿还贷款或者确定担保人担保责任比例的诉求均无法实现，法院会以等待刑事部分判决为由而中止原有民事部分的审判或直接不予受理，这就导致在刑事判决以前，银行无法取得这部分本可以追回的贷款损失，而这一情况，又使得骗贷人员在定罪量刑时无法得到相应的减轻，客观上加重了骗贷人的量刑。如陈某甲骗取贷款罪一案，其提供了足额的抵押和担保人，但由于在起诉前银行未能通过民事手段追回损失，故其仍被判处相应的刑罚，而在刑事判决后，银行又得以通过民事判决追回全部的本金。

　　二、非法吸收公众存款犯罪案件部分问题

　　“传销式”非法吸收公众存款案件涉案范围极广，犯罪金额极大，且集资参与人的损失一般难以追回，给社会造成极恶劣影响，此类案件若处理不妥善，容易引起群体性上访问题，不利于社会的稳定。办理此类案件中，主要存在以下问题：

　　罪名定性问题。此类案件可能涉及的罪名为集资诈骗罪、组织领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪，其中非法吸收公众存款罪定罪最轻，最高量刑为十年有期徒刑。在办案过程中，一方面，“传销式”非法吸收公众存款案件中的集资参与人往往由于“投资款”无法追回，认为嫌疑人存在欺骗，要求认定案件性质为集资诈骗，但“投资者”的“投资款”往往不在嫌疑人控制之中，无法证实嫌疑人非法占有了 “投资款”，例如EUROFX案中，赃款系通过地下钱庄流往海外，不知去向，且投资项目是否是一场骗局，不得而知，即使是一场骗局，也无法直接认定嫌疑人参与了上家诈骗密谋或者明知是骗局仍诱骗他人投资，故无法认定嫌疑人具有非法占有吸存钱款的主观故意，即无法认定嫌疑人构成集资诈骗罪。

　　另一方面，“传销式”非法吸收公众存款案件从表面上看似乎具有传销组织的几个构成要件，例如要求“投资者”交纳费用参与投资，鼓励“投资者”发展下线并可获得一定的返利等等，但其仍与“传销”有着本质区别：1.“投资者”缴纳的并非“入门费”。“投资者”交纳“投资款”的目的并不是为了取得加入该组织的资格，而是为了进行公司宣称的投资，其可以投资多个账户，如果仅仅是为了获得加入资格，根本没有必要再追加投资;2.虽然公司鼓励“投资者”去开拓市场，发展“下线”获取一定返利，但这只是公司拉拢更多人前来投资、大范围吸收资金的手段，即“投资者”获得的主要还是投资公司项目所带来的利益，即不具备传销组织“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”;3.层级组织并不严密。虽然在发展人员的过程中使用了“上线”、“下线”的称呼，但层级组织不突出，上下线之间的利益联系、组织管理并不紧密，“上线”并没有要求“下线”一定要去发展其他人员加入，与传销组织“拉人头”、依靠下线发展人员数量获取非法利益的严密组织体系尚有区别。

　　三、信用卡诈骗犯罪案件部分问题

　　主观非法占有难确定，客观归罪问题严重

　　在我院办理的信用卡诈骗犯罪中，发现《刑法》第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪四种情形中，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，使用作废的信用卡的以及冒用他人信用卡的三种情形“主观非法占有故意”较为明显，易于把握，但第四种恶意透支型，一方面在信用卡诈骗中占比较重63%，另一方面在司法实践存在的客观归罪问题尤为突出。根据刑法和司法解释的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为，属于恶意透支。在本院受理的恶意透支型信用卡诈骗案件当中，侦查机关通常将持卡人在两次催收之后三个月内未还款的，就推定其具有非法占有的目的，视为恶意透支，认定持卡人构成信用卡诈骗罪。该做法忽视了信用卡诈骗罪构成要件中的“以非法占有为目的”与“两次催收之后三个月内未还款”的并列关系，是典型的客观归罪。如吴某信用卡诈骗罪一案，侦查机关以犯罪嫌疑人吴某拖欠银行资金经两次催收后三个月未还款等客观表现认定吴某的行为涉嫌信用卡诈骗罪，移送本院审查起诉，承办人在办理该案过程当中发现虽犯罪嫌疑人吴某对其透支银行资金的犯罪事实供认不讳，但结合吴某的实际情况，即在拖欠银行资金的两年时间内其未能找到一份稳定的工作，收入情况无法保证，平时生活靠母亲接济等特殊情况下，考虑到其仍在两年的时间里，陆陆续续不间断的以100元不等的小额还款的方式归还银行数千元，虽其每次还款金额均低于最低还款额，但该行为表明其在尽力偿还，主观上并不具有非法占有的故意，认定吴某的行为不构成犯罪。

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