案情回放

　　2015年10月2日中午，购毒人员周某电话联系被告人李某亮，欲以每克200元价格向其购买10克冰毒。随后，李某亮将此事告诉了被告人吴某杰，并向吴某杰借款1200元用于购买毒品。吴某杰同意并出资1200元，伙同李某亮来到东莞市锦江花园以1000元价格向“阿B” 购买了10克冰毒，“阿B”另送给李某亮3克冰毒。10月10日23时许，李某亮电话联系周某，双方约定在深圳市怡家超市附近交易毒品。11日0时许，李某亮和吴某杰来到上述地点，以2000元的价格将毒品卖给周某。民警现场抓获两被告人并缴获12.61克冰毒。

　　一审法院经审理认为，被告人李某亮、吴某杰共同贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。吴某杰出借资金购毒，并陪同买卖毒品，系从犯，可减轻处罚。以贩卖毒品罪判处被告人李某亮有期徒刑七年六个月、被告人吴某杰有期徒刑二年，均并处罚金。被告人李某亮对量刑不服，提起上诉。二审法院经审理认为，被告人李某亮上诉理由不成立，二审不予支持。二审经审查同时认为，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，被告人李某亮、吴某杰贩卖12.61克冰毒的法定刑应是七年以上有期徒刑，下一个量刑幅度应是三年以上七年以下有期徒刑，原审判处吴某杰二年有期徒刑，属适用法律错误，导致量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，二审对被告人吴某杰的量刑予以维持。二审据此裁定：驳回上诉，维持原判。

　　不同观点

　　对于本案共同贩卖数量较大毒品的从犯应如何适用减轻处罚的规定有所争议。

　　第一种观点认为，对于减轻处罚，刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。刑法第三百四十七条规定，贩卖数量较大毒品是处七年以上有期徒刑;贩卖少量毒品处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本案被告人吴某杰伙同李某亮贩卖约12克冰毒，其法定量刑幅度是七年以上有期徒刑，吴某杰系从犯，原审认定可减轻处罚，应该在三年以上七年以下有期徒刑内判处刑罚。原审对被告人吴某杰仅判处二年有期徒刑，属适用法律错误，导致量刑偏轻，但上诉不加刑，二审应予以维持原判。

　　第二种观点认为，刑法第三百四十七条是以毒品数量构建起的量刑体系，如贩卖冰毒，不满10克处三年以下有期徒刑，10克以上不满50克处七年以上有期徒刑，50克以上处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》将之前司法解释关于贩卖冰毒7克以上不满10克属情节严重情形的规定予以删除，因此，如果被告人没有司法解释规定的情节严重情形，那么七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度应是与毒品数量相对应的三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审认定无误，应予维持原判。

　　第三种观点认为，刑法第三百四十七条第三款规定的七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑，本案被告人法定量刑幅度是七年以上有期徒刑，其是从犯，根据刑法第六十三条规定，应在下一个量刑幅度即三年以上七年以下有期徒刑内判处刑罚。但是根据刑法第二十七条规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，根据举重以明轻的解释原理，既然从犯有免除处罚的可能性，那么如果认为对吴某杰判处三年以上七年以下有期徒刑过重，可以再下降一个量刑幅度，适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑。故原审对吴某杰的判处并无不当。

　　法官回应

　　减轻处罚应严格限定在下一个量刑幅度内

　　本案被告人吴某杰为李某亮贩卖毒品提供帮助，其系从犯，依法可减轻处罚，但由于对刑法第三百四十七条规定及减轻处罚的不同理解，导致对七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度的认定有所争议。笔者认为，个案中对被告人减轻处罚应该以罪刑法定原则及罪刑相适应原则为适用标准。

　　1.减轻处罚应符合罪刑法定原则

　　罪刑法定原则是刑法规定的一项基本原则，包括法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚，即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。刑事司法过程中，对被告人适用具体刑罚处罚的种类、幅度必须于法有据，不得随意对被告人从重或从宽处罚。对于从犯，刑法规定应从轻、减轻或者免除处罚，法院应根据犯罪的社会危害性及犯罪预防的需要决定从宽处罚种类，而一旦决定了从宽处罚种类，则应根据刑法关于从轻、减轻或免除处罚的规定进行裁量。

　　本案中，原审明确对被告人可减轻处罚，那么根据刑法第六十三条第一款的规定，犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，刑法规定有数个量刑幅度的，减轻处罚就是法定量刑幅度的下一个量刑幅度判处刑罚。刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪共有四个量刑幅度，其中贩卖数量较大的毒品的法定刑是七年以上有期徒刑，其下一个量刑幅度应该是三年以上七年以下有期徒刑。

　　上述第二种观点认为，刑法第三百四十七条中七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度应该是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。理由在于，刑法第三百四十七条属数额型犯罪，是以毒品数量构建起来的量刑体系。一般来说，数额型犯罪的数额和量刑幅度都应该是具有连续性的，但是刑法第三百四十七条则并非如此，该法条对贩卖数量较大的毒品是处七年以上有期徒刑，但贩卖与数量较大相邻的数量较少的毒品则是处三年以下有期徒刑，只有情节严重的，才是处以三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院之前为了使得数额及量刑不出现断档的情况，在《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中曾规定走私、贩卖、运输、制造鸦片14克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的，属于情节严重的情形，在该情况下，毒品数量与量刑的幅度均具有连续性，七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度才是三年以上七年以下有期徒刑。但是最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中删除了数量相当毒品构成情节严重的规定，即少量毒品的情况下，除非出现了其他构成情节严重的情形，否则一律是判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，被告人吴某杰在法定刑七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度就应该是与其毒品数量紧邻以下的三年以下有期徒刑、拘役或者管制，除非被告人具有司法解释规定的情节严重情形。

　　笔者认为，首先，刑法对犯罪分子量刑幅度主要是根据罪行轻重和社会危害性大小进行设置，不同量刑幅度的设置和衔接已经综合考虑了罪行轻重及社会危害性大小。虽然刑法第三百四十七条主要是以毒品数量区分量刑幅度，但该条还有第二款第(二)至(五)项及第四款规定的情节严重，与毒品数量共同构成量刑体系。因此，该条规定的七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑。其次，如果按照上述第二种观点的逻辑，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重，法定量刑幅度是十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，那么认定其下一个量刑幅度就会无所适从，因为下一个量刑幅度是纯粹以毒品数量确定的量刑幅度，两者不存在毒品数量上的衔接关系。但是实践中都会认为该量刑幅度的下一个量刑幅度是七年以上有期徒刑。同理，七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度，应该是与此罪行及社会危害性程度相衔接的三年以上七年以下有期徒刑。

　　2.减轻处罚应符合罪刑相适应原则

　　根据上文的分析，可以明确刑法第三百四十七条规定的七年以上有期徒刑的下一个量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑，那么本案原审对被告人吴某杰的刑罚就下降了两个量刑幅度，那么下降两个量刑幅度是否有依据呢?上述第三种观点认为从犯甚至都可以免除处罚，对从犯下降两个量刑幅度亦在从犯从宽处罚的幅度内，并非于法无据。笔者认为，刑罚的正当性除了源自罪刑法定原则外，还有就是罪刑相适应。减轻处罚是否可下降两个量刑幅度进行处罚本身尚存在一定的争议，但即使允许，下降两个量刑幅度处罚仍属减轻处罚的例外情况，因为刑法第六十三条无法直接解释出减轻处罚可以下降两个量刑幅度判处刑罚。如果必须对被告人在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，则必须有充分的事实、证据和说理证明下降一个量刑幅度会导致严重的罪刑失衡，也就是说要以罪刑是否相适应来判断是否应在法定量刑幅度下降两个量刑幅度内判处刑罚。

　　贩毒等毒品犯罪属于罪行严重的犯罪，具有极大的社会危害性，我国一向严厉打击毒品犯罪行为，从严惩治毒品犯罪分子，一般来说，除非有特别充足的理由和事实，否则不应对毒品犯罪分子处以超出刑法规定的减轻处罚从宽幅度，即不应该在法定量刑幅度下降两个量刑幅度内处罚。本案被告人吴某杰出借资金给李某亮用于购买毒品，并陪同李某亮前去购买及出售毒品，其在共同犯罪中起辅助作用，原审认定对其减轻处罚，依法就应该在法定量刑幅度的下降一个量刑幅度内判处刑罚，但原审是在下降两个量刑幅度内量刑，对此亦无充分的说理，实际上本案也没有特别的事实和理由可以证明对吴某杰在下一个量刑幅度内判处刑罚会畸重。因此，在七年以上有期徒刑下一个量刑幅度内对被告人判处刑罚符合罪刑相适应原则。二审法院的认定并无不当。

　　来源：人民法院报