为贩卖而用邮寄方式购买毒品的既遂标准

　　陈峰，吴诗翔，田丹

　　重庆市高级人民法院

　　原载《人民司法(案例)》2017年第2期，注释略

　　【案情】

　　公诉机关：重庆市人民检察院第二分院。

　　被告人：周坤文。

　　2015年11月初，被告人周坤文通过快递邮寄的方式接收到从云南省寄往重庆市开县的200颗甲基苯丙胺片剂(俗称麻古)，净重18.63克。同月11日中午，周坤文在开县凤凰城背后的停车场以每颗28元的价格将前述毒品卖给王旺。同月18日9时许，周坤文驾车前往开县云枫街道韵达快递公司平桥店，欲领取从云南省昆明市寄往开县的内装甲基苯丙胺片剂的包裹，但因货物未分拣完，被工作人员告知要到中午才能领到包裹。周坤文遂先行离开，后在某快递公司门口公路边被民警抓获，周坤文供认了其准备领取甲基苯丙胺片剂的事实。当日11时许，民警押着周坤文来到快递公司平桥店领取包裹，并当场在包裹内查获疑似甲基苯丙胺片剂12袋，总计2394颗，后经称量，净重223.05克。经鉴定，查获的疑似甲基苯丙胺片剂含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。

　　【审判】

　　重庆市第二中级人民法院认为，被告人周坤文贩卖甲基苯丙胺片剂241.38克，其行为已经构成贩卖毒品罪。周坤文在贩卖毒品罪的刑罚执行完毕5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。周坤文在被抓获以后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。周坤文购买的约2400颗甲基苯丙胺片剂，已经由贩毒人员通过物流寄递的方式到达交易地点重庆市开县，周坤文已经在快递公司查询并准备接收该毒品，其以贩卖为目的而购入毒品的行为应以贩卖毒品罪既遂论处;周坤文因被公安人员抓获而未能实际取得或出售该毒品，在本案中均不影响犯罪既遂的认定。根据周坤文的犯罪事实、性质和前述量刑情节，依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第(一)项，第七款，第三百五十六条，第三百五十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第五十九条第一款的规定，判决：一、被告人周坤文犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产10万元;二、对扣押的毒品和作案工具手机予以没收。

　　一审宣判后，被告人周坤文提出上诉。

　　重庆市高级人民法院经公幵开庭审理后，认为现有证据能够认定周坤文贩卖甲基苯丙胺片剂223.05克的事实，系贩卖毒品罪既遂。周坤文以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺片剂，准备贩卖后再付钱给毒品上家，毒品上家从昆明市通过物流方式将毒品寄到了重庆市开县，周坤文到快递公司开县分店查询，其已明知装有毒品的包裹到达快递公司开县分店，上述事实不仅有周坤文本人的供述，亦与证人邱龙银的证言及辨认笔录、快递运单、扣押物品、文件清单及毒品称量笔录、检材提取笔录、物证检验报告、农村商业银行查询单等证据相互印证，足以证实周坤文的行为构成贩卖毒品罪既遂。故依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案争议的焦点在于，行为人以贩卖为目的通过邮寄方式购买毒品，毒品寄达后行为人前往快递营业部取货但未实际签收毒品时，行为人是否构成贩卖毒品罪的既遂。毒品犯罪特别是贩卖毒品罪的既未遂问题一直是困扰刑事理论界和司法实务界的疑难问题之一，如何在厘定贩卖毒品罪既未遂标准时，实现从严惩治毒品犯罪的刑事政策与罪刑法定的刑法基本原则之间的平衡，成为亟待解决的问题。

　　一、关于贩卖毒品罪既遂标准的学说

　　贩卖毒品行为方式多种多样，现代化的快递物流和互联网技术的参与更是增加了贩卖毒品行为的复杂性。因此，关于贩卖毒品罪的既未遂问题，刑法理论上也是众说纷纭。总结起来，主要有以下观点：(1)契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。[1]该学说借鉴合同成立的条件，认为只要毒品买卖双方达成合意即构成贩卖毒品罪的既遂。(2)进入交易说，强调应以毒品是否进入交易环节为本罪既遂与未遂的区分标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。[2](3)毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂;即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。[3](4)毒品转移说，提出贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。[4]而司法实践中，法官对贩卖毒品罪的既未遂采用模糊化的处理方式，“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严惩犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”[5]到底哪一种理论更符合刑事司法实践需要，又能与刑法基本理论相契合呢?这需要从贩卖毒品的定义以及本罪的定性说起。

　　最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。可见，贩卖毒品包括两种行为方式：一是非法销售毒品;二是为卖而买毒品。司法解释将为卖而买毒品的行为界定为贩卖毒品罪的实行行为，实现刑法防线的前置化。当然，对此也有反对的声音，“贩卖毒品就是指出卖毒品。既然如此，购买毒品的行为就不是贩卖毒品的实行行为。换言之，出于贩卖目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为(当然，可能同时触犯非法持有毒品罪)”。但是，从文义解释的角度，贩卖意指买进货物后卖出的行为。贩为买入，卖为卖出。以此来看，司法解释将为卖而买毒品规定为贩卖毒品并未超出贩卖的文义范围。从司法实践的角度，司法解释是法官必须遵循的、指导法官判案的规范性文件，对贩卖毒品罪既遂标准的界定应遵从司法解释对贩卖毒品的定义。

　　关于贩卖毒品罪的定性。一种观点认为，该罪是行为犯中的过程行为犯。所谓过程行为犯是指实行行为的实施有个过程，并非一经实施实行行为，犯罪即成立既遂，实行行为只有实施到一定程度，犯罪才成立既遂。[6]另一种观点认为，贩卖毒品罪作为抽象危险犯，其对公众健康的法益侵害不需要等到毒品对公众健康的侵害现实发生，只要具有一般的危险即可。[7]抽象的危险犯与行为犯之间的区别如下：就本质而言，抽象危险犯是行为导致了一般地存在着的高度危险的结果，从而具有社会危害性，而行为犯则是行为仅仅违反了刑法规范便获取了社会危害性;在认定方式上，抽象危险犯允许反证的成立，而行为犯则不允许。[8]反观贩卖毒品罪，由于我国特殊的历史原因、毒品严重的社会危害性和严峻的毒品犯罪形势，贩卖毒品行为在违反刑法法规时便具有社会危险性，这一点可以从从严从重打击毒品犯罪的刑事政策得以印证。而且，司法实践中，法官一般不会采纳被告人或其辩护人反证贩卖毒品行为不具有社会危害性的辩护意见。由此可见，贩卖毒品罪属于行为犯，且为过程行为犯。

　　在明晰了贩卖毒品定义和该罪性质的基础上，反观贩卖毒品罪既遂标准的各种学说：“契约说”机械地照搬民法买卖合同的原理，而刑法上的交易性犯罪行为与民法上的买卖合同性质完全不同，毒品买卖双方达成契约，只能算是贩卖毒品罪的预备行为。而且，贩卖毒品罪是过程行为犯，并非行为人已经实施与贩卖毒品有关的行为就构成既遂，而是具有一定的过程性;“毒品交付说”和“毒品转移说”将贩卖毒品罪的既遂标准延后到毒品交付给买家甚至实际转移给买家，这两种学说实质上是将贩卖毒品罪视为结果犯，不当地限缩了贩卖毒品罪的既遂范围。而且，这两种学说会导致警察的抓捕时机决定贩卖毒品罪的既未遂：如果警察在毒品交付或转移前进行抓捕，行为人构成未遂;而警察在毒品交付或转移后进行抓捕，行为人构成既遂。显然，这对警察机关提出了过高的要求，特别在封闭的毒品交易场所，抓捕时机稍纵即逝，警察很难判断毒贩是否已完成交易，而且，这对判处既遂的行为人也不公平。目前司法实践中采取的模糊化的处理方法，是法院面对争议采取的权宜之计，但也因其与诸多刑法理论相矛盾而饱受诟病;“进入交易说”立足贩卖毒品罪过程行为犯的属性，指出贩卖的实质是交易，进入交易环节后才是真正的交易状态，具有合理性。

　　二、进入交易地点区域应成为贩卖毒品罪既遂的具体标准

　　贩卖毒品罪是过程行为犯，该罪既遂的关键在于判断行为人着手实施实行行为到达哪一阶段或实施到何种程度才构成既遂。进入交易说提出毒品进入交易环节时，才能构成贩卖毒品罪的既遂，但是该学说的缺陷就是交易环节的具体内涵不清，而该问题又是运用进入交易说解决贩卖毒品罪既未遂必须回答的问题。

　　毒品买卖由一系列的环节构成，一般的贩卖毒品行为按照先后顺序可以分为买卖双方相互联系、达成毒品买卖合意、进行毒品交易、毒品交付、毒品转移和毒资支付等环节。从环节上看，契约说将“达成毒品买卖合意”作为既遂标准，进入交易说将“进行毒品交易”作为既遂标准，毒品交付说和毒品转移说将“毒品交付”和“毒品转移”环节作为既遂标准。如前所述，贩卖毒品罪应以进入交易说作为既遂标准，而现实中，毒品交易环节按照时间先后顺序又可以分为许多小环节：动身前往交易地点、前往交易地点的途中、进入交易地点区域、开始交易。为了实现刑法精细化研究并便于司法实践操作，应将是否进入交易地点区域作为判断贩卖毒品罪既未遂的具体标准。理由如下：第一，动身前往交易地点和前往交易地点的途中，行为人只是在为卖而买毒品的意识支配下的行为表现，并非真正意义上的贩卖毒品行为，但当行为人进入毒品交易地点区域后，毒品的种类、数量等均已固定，买卖双方就可以直接对话或直接接触毒品，真正的贩卖毒品的交易行为即将开始，社会危害性骤然升高;第二，行为人在贩卖毒品主观故意支配下到达交易地点，说明其犯罪决意的程度很高，足以说明其具有较大的主观恶性;第三，符合警察抓捕毒贩的现实和从严打击毒品犯罪的需要。现实中，警察会在毒品犯罪分子进入交易地点后就采取抓捕措施，而非等待毒品交易完成。将进入交易现场作为贩卖毒品罪既遂的时间节点，契合司法现实，有利于贯彻从严打击毒品犯罪形势政策。诚然，进入交易地点区域也不是具体而微的概念，实际上也存在着内涵界定的问题，在认定交易地点区域时，应该从一般人的观念出发，结合案情具体分析。鉴于贩卖毒品是过程行为犯，在毒品完成交付之前存在一系列行为过程，综合来看，应当将达成毒品买卖合意作为贩卖毒品罪着手的时间节点。因为毒品买卖双方达成合意就意味着双方会为了实现毒品交易展开实际行动，是毒品进入社会流通的时间起点，侵害法益的危险达到了紧迫的程度。在厘清贩卖毒品罪的着手和既遂的标准后，就可以勾勒出该罪的犯罪形态：从寻找毒品买家或卖家到双方取得联系、商议毒品数量和价格再到迖成毒品买卖合意之前属于贩卖毒品罪的预备行为时间区域;从达成毒品买卖合意到行为人到达毒品交易地点之前属于犯罪未遂时间区域;行为人到达毒品交易地点之后属于犯罪既遂时间区域。

　　毒品交易的方式日趋复杂，除了传统的面对面交易，还产生了许多新方式，如隐秘的约定地点投放、现代化的物流寄递等，因此，如何认定进入交易地点亦是值得讨论的。由于不同的毒品交易方式有其自身特点，所以，在对交易地点的认定时应具体问题具体分析。在传统的面对面交易的场合，买卖双方进入约定的交易地点后便构成贩卖毒品罪的既遂，即使双方还未实际碰面也应认定为既遂;在隐秘地点投放的场合下，通常出卖毒品的一方直接将毒品放入双方约定的隐秘地点后便离开，买方则直接到投放地点收取即可，此时，出卖毒品一方进入毒品投放地点便构成既遂。同样，为卖而买的一方也只要进入毒品投放地点就构成既遂。采用邮寄方式贩卖毒品的，情况相对特殊，将在下一部分进行论述。

　　三、进入与物流公司约定收货地点区域是为贩卖而用邮寄方式购毒行为的既遂标准

　　近年来，物流行业迅猛发展并渗透到社会经济生活的各个领域。它在带给民众方便快捷服务的同时，也给了犯罪分子可乘之机，利用物流邮寄来实现毒品转移已成为毒品犯罪分子常用的手段之一。采用现代化物流方式邮寄毒品进行贩卖需要更多的交易环节，一般包括毒品卖方需要出发前往寄件、前往物流营业点途中、到达物流营业点、签字确认寄件，物流公司需要验货、发货、运货、到达目的地、通知收件人等。现实当中物流行业的派件方式主要分为通知收货人到物流营业点签收和送货上门签收两种方式，而送货上门签收的方式在实际操作中不仅仅局限收件人直接签收，还包括快递代收点(包括快递投放箱、小区物业、专业快递代收点)签收、他人代收等情形。但是，无论是物流营业点签收还是送货上门约定的签收地，均可看作是收货人与物流公司明示或默示达成约定的收货地点区域。为贩卖而以邮寄方式购买毒品行为，其既遂的认定采取进入交易地点区域说。具体可以分四种情况进行探讨：第一，到物流营业点签收的情形。毒品买方需要接听收货电话、前往物流营业点途中、进入物流营业点区域、签收，行为人只要明知毒品已到达并进入营业点区域即构成既遂。第二，物流送货上门毒品买家亲自签收的情形。毒品买家需要接听收货电话、约定实际收货地点、前往约定地点途中、进入约定地点区域、签收等程序，此时，毒品买家进入其与快递员约定的地点区域即构成既遂。第三，快递代收点直接代收的情形。在大中城市，由于白领阶层居多，常常因为上班而无法实时收取快递，快递代售点、快递投放箱应运而生。在这种情形下，通常在快递员完成投递以后，快递员会打电话或系统自动发送信息告知收件人，此时应该以行为人明知毒品到达为既遂时间点。第四，毒品买家委托他人代收的情形。只要代收人进入物流营业点区域或其它约定的实际收货地点区域，行为人均构成贩卖毒品罪既遂，至于代收人是否明知是毒品不影响对行为人贩卖毒品罪既遂的认定。综上所述，只要行为人明知毒品已到达并进入与派件员约定的实际收货地点区域即构成既遂。

　　具体到本案，被告人周坤文以贩卖为目的通过快递邮寄方式准备接收从云南寄往重庆市开县的200颗甲基苯丙胺片剂，是以贩卖为目的而购买毒品的实行行为，构成贩卖毒品罪。关于被告人周坤文贩卖毒品罪犯罪形态的认定，因为周坤文到快递公司开县分店查询，被工作人员告知“货物未分拣完，要中午才能拿到”，说明其已明知装有毒品的包裹到达并且已经进入快递营业点区域，其行为已构成贩卖毒品罪的既遂。

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