作者简介：良律人李辉(13678046811)工学学士 法律硕士 专利代理人资格

　　前言

　　随着经济不断的发展，人们的生活质量逐渐提高。汽车作为一种代步工具越来越多的被人们所选择。中汽协2017年7月11日发布2017上半年全国共销售汽车1335万辆，同比增长3.81%。加之2017年7月1日实施的《汽车销售管理办法》一定程度上刺激了消费者购买欲望，使得汽车销售行业更加繁荣。随之而来的是繁荣的汽车销售行业中存在部分经营者故意隐瞒车辆瑕疵或者虚假宣传等不诚信行为，经营者为逃避法律责任，往往在合同中约定买方签字即确认车辆质量无异议之条款。本文从一则案例出发，分析格式条款如何认定以及该格式条款是否具有法律约束力。

　　一、案例

　　2016年4月9日汽车销售商与李元签订《二手车销售合同》，李元一次性全款付清车款并提车。李元在使用车辆过程中发现发动机漏油，于2016年8月14日张三到处检查，得知发动机在交付之前就因为漏机油而被拆卸维修过。

　　汽车销售公司故意隐瞒案涉车辆发动机维修之事实，致使原告作出错误购买意思表示。李元认为汽车销售公司的行为构成欺诈，故原告根据《消费者权益保护法》等法律法规之规定，要求被告退车并赔偿损失，但协商无果。李元诉诸法律。

　　汽车销售公司称《二手车销售合同》第8条约定“原告在购买时确认所购车辆的实际状况签订后，不得以车况为由退车”。所以应当据此认定李元在购买时完全确认了当时的车辆的实际情况，即李元对车况知情并应遵守协议之约定

　　法院认为《二手车销售合同》中明确载明李元所购车辆是二手车，车辆买卖的金额高于一般生活消费水平，且《二手车出售协议》第8条亦明确约定李元在购车时认可了案涉车辆的质量，故原告在购买案涉车辆并签订协议的时候，也应审慎，该条款并非属于加重原告责任、排除原告主要权利等情况，亦不符合法律关于格式条款无效的规定，故驳回原告诉讼请求。笔者不赞同上述法院认定关于格式条款的意见。

　　二、格式条款定义及特征

　　格式合同的适用是一把双刃剑。一方面对于注重效率价值的商事行为而言，格式合同能够有效地提高交易效率，大大缩减双方缔结合同的时间成本。另一方面，正因为如此，格式合同的制定者往往是拥有强势地位的商事主体拟定，且这些商事主体为逃避自身责任往往将一些不公平不合法的条款拟入格式合同中，而合同相对方并无平等自由协商的余地，其只能选择放弃缔结合同或者接受合同条款。因此，对于相对弱势的民事主体而言，格式条款的适用使其利益受到损害。笔者通过论述格式合同中格式条款的定义以及特征进而分析上述案例中格式条款的认定问题以及效力问题。

　　1、格式条款的定义

　　关于格式条款的定义，我国1999年公布实施的《合同法》第39条第2款首次作出了明确的表述：格式条款是指合同当事人为了重复使用而预先拟定的条款，且预先拟定之条款未与对方协商。

　　2、格式条款的特征

　　根据《合同法》第39条第2款之规定，我们可以总结出格式条款至少具备三个特征：第一，重复使用性，即条款定型化;第二，由一方预先拟定;第三，相对方并无协商自由。

　　因此，合同条款是否为格式条款，应当从重复使用性、一方预先拟定、相对方无协商自由三个方面进行认定。也就是说，格式的条款的本质特征在于由一方预先拟定的格式条款在订立合同时，相对方无协商自由，其只能选择全部接受或整体拒绝。

　　三、案例中格式条款的认定以及效力

　　纵观我国法律，有很多法律对于格式条款均有涉及。例如，《消费者权益保护法》第26条、《合同法》第39条至41条、《保险法》第17条、19条、30条等法律。在1993年《消费者权益保护法》公布之前，我国法律并没有针对格式条款的规定。直至1999年《合同法》的公布实施，首次针对格式条款的定义特征、无效情形以及解释规则作出了较为全面的规定。

　　1、结合上述关于格式条款定义以及特征的分析，我们可以得出案例中《二手车出售协议》第8条之规定属于格式条款。

　　第一，具有重复使用性，即格式条款定型化。汽车销售商为了提高交易效率，将拟定的条款对所有订立协议的买方具有普遍适用性。本案中，汽车销售商与李元签订的《二手车出售协议》中第8条之约定即对任何在此购买二手车辆的消费者均可重复使用。

　　第二，由一方预先拟定。根据合同法理论，合同的成立需要经过要约、承诺的协商过程，直至双方达成一致意思表示。在现代市场经济活动中，往往由处于经济优势地位的企业预先拟定合同，无需相对方的参与。本案中，汽车销售公司相对于李元而言，其市场经济中的强势地位不言而喻。且《二手车销售协议》中的条款亦是汽车销售公司预先拟定。因此，我们可以根据预先拟定作为判断格式条款最直观的特征。

　　第三，相对方无协商自由。预先拟定作为格式条款最直观的特征，相对方无协商自由则应是格式条款最本质的特征。判断是否为格式条款不仅仅在于合同缔约方的经济优势地位，更重要的是缔约双方在拟定要约、承诺的协商过程中的能量是否悬殊，即处于经济优势地位的缔约方预先拟定的条款在与对方订立合同之时，是否具有对预先拟定的条款享有协商的权利。本案中，李元在与汽车销售公司签订合同之时，其对协议第8条提出异议，要求修改该条款。但汽车销售公司，称其提供的《二手车销售协议》是预先拟定的，无法对协议的条款并进行修改。其充分体现了无协商自由的本质特征。

　　2、《二手车销售协议》第8条格式条款效力认定。

　　第一，李元可以申请撤销《二手车销售协议》第8条的格式条款

　　《合同法》第39条第1款规定采用格式条款订立合同，提供格式合同方应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，并且提供格式合同方对于免除或限制其责任的条款应当尽到足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识的提醒义务以及说明义务。否则，由于未尽到提醒说明义务而导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有权利根据《合同法解释二》第9条之规定申请撤销该格式条款的。

　　本案中，汽车销售商提供的《二手车销售协议》第8条条款免除了其应当承担的物的瑕疵担保责任，其应当依据《消费者权益保护法》第26条之规定将与消费者有重大利害关系内容的格式条款以合理的方式进行提醒和说明。因汽车销售商并未依据《合同法解释二》第6条第2款之规定，提供证据证明其已尽到提醒说明义务，故其应当承担举证不利的法律后果，李元有权申请撤销该格式条款。

　　第二，《二手车销售协议》第8条之约定不具有法律约束力

　　《合同法》第40条以及《合同法解释二》第10条规定了格式条款的无效情形。

　　纵观《合同法》关于格式条款无效之情形，仅有《合同法》第40条规定的提供格式条款一方免除其责任的无效情形适合于本案中。

　　在买卖合同法律关系中，买受人之缔约目的在于取得完整的、可供使用或处分的、符合合同目的之标的物;出卖人之缔约目的是获得出售标的物之价款。故在买卖合同订立以及履行过程中，出卖人对标的物的瑕疵担保责任属合同应有之义。

　　另一方面，虽然买卖合同的缔约双方在合同地位上是平等的，但在每一个具体的合同订立过程中，双方的缔约能力却不尽相同。按照通常之理解，出卖人对于其处分之标的物均应全面充分了解，但在某些情况下，出卖人也难以全面充分了解标的物，若买受人对此表示理解，并且自愿承担标的物存在瑕疵的风险，应当依据双方之约定处理。即双方可以约定免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任。审判实践中，对出卖人瑕疵担保责任的免除通常是由在行业处于经济优势地位的出卖人提出，其往往针对不特定多数的交易相对方以格式合同或者条款的形式表现出来，买受人只能选择接受或者拒绝，并无协商余地。此时，亦可适用格式条款之认定规则。

　　本案中，汽车销售商与李元签订的二手车销售协议》第8条约定了免除汽车销售商瑕疵担保责任条款，根据前文所述，其属于格式条款，亦应当适用格式条款认定规定。

　　汽车销售商以格式条款形式作出免除其瑕疵担保责任的特约，显然免除了出卖人的责任而加重了买受人李元的负担，而且汽车销售商也并未以合理的方式履行提醒李元对该格式条款注意之义务。因此，《二手车销售协议》第8条之约定对双方均无法律约束力。

　　总结

　　格式条款提出者往往是占据行业经济优势地位的企业，相对方对其提出的格式条款并无协商之余地。实质上违背了合同法的公平平等协商之原则。《合同法》以及《消费者权益保护法》等法律之所以对格式条款进行规定，其目的在于调整这种看似平等实质不平等所导致的双方利益过于失衡。因此，审判实践中，法院在认定格式条款时应当正确把握格式条款的本质特征，准确对格式条款作出认定，从而实现法律的公平正义。